最高法院104年度台非字第192號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第192號刑事判決

裁判日期：民國104年07月22日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決一○四年度台非字第一九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖秀雄 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０三年七月三十一日第二審確定更審判決（一０一年度重上更㈣字第七０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三四、一七九三、一九六三、二一二三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。不利於被告之違法判決，因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性。按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院44年台非字第41號、31年上字第87號判例參照）。又按判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893號判例參照）。按判決不載理由者，判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條定有明文。科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以便事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備（最高法院50年台上字第1220號、54年台上字第1980號判例參照）。按無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判決之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，司法院大法官會議亦著有釋字第181號解釋可供參照。（最高法院91年度台非字第176號判決參照）。二、經查本件原判決理由貳、一、㈠（應為㈡之誤載）12所稱：按被告廖秀雄係擔任瑞芳鎮鎮長，依行為時有效的『台灣省各縣市實施地方自治綱要』第36條規定：『鄉鎮縣轄市長之職權如左：一、辦理鄉鎮縣轄市自治事項。二、執行上級政府委辦事項。』，復依『台灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則』第2條第1項規定：『鄉鎮縣轄市公所鄉縣轄市長一人，綜理鄉鎮縣轄市政務並指揮監督所屬機關及員工。』，是本案中油公司補助款之執行乃瑞芳鎮鎮長之職權。依被告廖秀雄行為時應適用之預算法（＜民國＞60年
12月17日修正公布）第78條規定：『地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定』，而地方制度法係於88年1月25日始經公布，於同年月27日生效施行，故本件關於瑞芳鎮年度預算之執行，自應適用60年12月17日所公布施行之預算法規定。再依修正前預算法第23條：政府不得於預算所定外，動用公款，處分公有財物或為投資之行為。又台灣省各機關預算執行辦法第51條規定：『縣市及鄉鎮縣轄市對於年度預算之執行，準用本辦法之規定』。而該辦法就用途科目之流用於第15條規定：『二用途別科目流用限制：㈠行政管理項下之特別費不得流入。㈡編制內人員人事費非經本府核准不得流出。㈢各機關學生公費、給養費、副食費、食米代金、租金、稅捐、債務及依契約或其他固定用途之經費，不得流出。㈣補助費非經本府核准，不得流入或流出。㈤學生課業費、推廣教育、補校學雜費及學生作業收支對列者，不受第三目及第四目之限制。』，本件瑞芳鎮公所於84年初編列85年度（即84年7月1日至85年6月30日）總預算時，即先編列瑞濱托兒所2樓工程預算支出180萬元（新台幣，下同）為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油、台電捐助；而瑞芳鎮公所於85年1月4日以北縣瑞建字第00號函檢附上揭『瑞濱里托兒所二樓興建工程』預算書圖行文中油公司，請求全額補助，嗣經中油公司於85年5月22日以基工關字第00000000（3）號函覆同意動支『睦鄰捐助』經費，全額補助，則該項經費即屬施政項目之預算，被告廖秀雄自應依預算法相關規定執行之。詎被告廖秀雄與同案被告 徐永諒 、 林隆盛 、 吳必揚 均為主管或監督工程設計、招標發包事務之公務員，明知鎮公所不得發包興建寺廟，及中油公司補助上揭『睦鄰捐助』經費，屬施政項目之預算，自應依預算法之規定專款專用，使用於瑞濱托兒所2樓興建工程，不應加以挪用，惟同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人竟均在配合被告廖秀雄之競選承諾下，為圖利於『深德宮．朝聖宮籌建委員會』主任委員 邱慶隆 及信徒得免於籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，故意違背預算法上揭規定，假借執行瑞濱里托兒所2樓興建工程之名義，先於設計之際要求設計師以寺廟需用而繪製設計圖，並由同案被告吳必揚、林隆盛、徐永諒及被告廖秀雄違法予以審核通過，列為招標之內容，被告廖秀雄進一步於簽訂瑞濱里托兒所2樓興建工程承攬契約時，以該寺廟建築設計圖為契約內容，使鎮公所必須以公款（即已編列預算之中油公司補助款）支付實際上為寺廟建築之興建經費，堪認被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人對於主管、監督事務主觀上具有圖利之犯意聯絡，客觀上亦違背法令無訛。而因被告廖秀雄等人之上揭違背法令行為，使『深德宮．朝聖宮籌建委員會』主任委員邱慶隆及信徒等人獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2樓建築經費187萬元之不法利益等情。惟原判決引用『台灣省各機關預算執行辦法』認定被告廖秀雄違反法令之有罪依據，查該辦法已於79年8月15日經台灣省政府以（79）府法四字第153541號令廢止，本件被告有無構成貪污罪，依原判決理由所載，原審對此項法令廢止事實，並不明確。原判決即須對此項事實加以調查，以作為論處被告罪刑之依據。乃原判決竟未調查即遽認被告有貪污之行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，證據上理由矛盾，且判決所載理由矛盾之違法。又被告究係違背何項法令亦有判決理由不備之違法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決，即屬違背法令。原判決於審理期日，對適用有效之法令未能踐行宣讀或告以要旨，使被告等陳述意見，並為辯論之機會，即行宣告辯論終結，就上開未經合法調查之廢止無效法令證據，遽採為判決基礎，有違直接審理與言詞辯論之原則，判決違背法令。不利於被告之違法判決，非予救濟，不足以保障人權，有提起非常上訴之必要性。三、被告陳稱證人邱慶隆供述為傳聞證據，托兒所2樓設計圖說上乃蓋用『鎮長乙章』，由祕書徐永諒基於分層授權負責用印決行，被告未曾審閱，自不知情，無圖利犯意，被告曾主動申請縣政府派員就建物進行複驗，複驗程序中聲請人更無任何遮蓋、掩飭或將建物淨空等彌縫之舉， 益徵 被告對系爭建物用途確實不知情，瑞芳鎮公所函覆台北縣政府之84年2月21日所發北縣（84）北縣瑞建字第0000號函所載內容，對於84年2月21日斯時系爭建物之利用狀況未有虛偽、失真，原判決明白肯認深德宮、朝聖宮有籌備拓建，及 周清龍 同意將1樓建物供邱慶隆及信徒等奉祀媽祖神像鑾座情事，原判決認為同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、 林阿發 、 蕭瑞明 、 莊林川 等人於調查程序中所為陳述，符合刑事訴訟法第159條之2具有證據能力之例外，未說明例外必要性為何，混淆證據能力之信用性與證據證明力之憑信性界線，判決適用法令不當，未就『具有較可信之特別情況』及『為證明犯罪事實存否所必要者』為說明闡釋，原判決有應調查之證據而未調查、理由矛盾、理由不備，及有利於被告之證據而未說明不予採納之理由等之違背法令。四、綜上所述，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，並與統一法令適用有關，該判決不利於被告，非予救濟不足以保障人權者，均依非常上訴程序以資糾正或救濟。原判決顯有適用法則不當，應於審判期日調查之證據未予調查，判決所載理由矛盾，證據上理由矛盾之違背法令。有判決主文與所載理由矛盾之違法。應於審判期日調查之證據而未予調查，就適用法令發生疑義，且於判決之結果顯然有影響，為違背法令。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於原法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。又刑事訴訟法第379條第10款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，非僅指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，且就性質上仍屬法律審之非常上訴審而言，尚須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第447條第1項第1款規定之「判決違背法令」。若依原判決所憑以認定之證據而確認之事實，已足認原確定判決無違背法令之情形者，縱仍有其他客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據未予調查，本不屬上開第10款之範圍。原確定判決雖未予調查，復未說明不予調查之理由，而有訴訟程序違背法令之情形，如應受同法第380條之限制，即訴訟程序之違誤而顯然於判決無影響者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。經查：
㈠、原判決認定被告廖秀雄本件對主管事務圖利之犯行，係略以：被告於83年3月1日起擔任台北縣瑞芳鎮（現已改制為新北市瑞芳區，下以舊制稱之）鎮長，84年初，被告編列85年度（84年7月1日至85年6月30日）瑞芳鎮總預算時，編有瑞濱里托兒所2樓工程預算支出180萬元，為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油公司、台電公司之捐助。被告明知朝聖宮2樓建築並非瑞芳鎮公所85年度編列預算施政項目，且明知瑞芳鎮公所不得發包興建寺廟，竟為圖利「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等私人之不法利益，使之免於籌募興建朝聖宮寺廟2樓建築之經費，違反預算法相關規定，假借台北縣瑞芳鎮公所發包興建「瑞濱里托兒所2樓」建物之名義，進行實係建築為寺廟使用之朝聖宮2樓，圖利「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒，使其等獲得免於支付興建朝聖宮寺廟
2樓建築費用187萬元之不法利益等情（見原判決第4至7頁事實四、五）。就被告明知「違背法律」部分，除於事實欄已認定被告所違反者係預算法外，並依其證據調查之結果，於理由貳、一、㈡之12載稱：「…本件關於瑞芳鎮年度預算之執行，自應適用60年12月17日所公布施行之預算法規定。
再依修正前預算法第23條：政府不得於預算所定外，動用公款，處分公有財物或為投資之行為。…查本件參諸瑞芳鎮公所於84年初編列85年度（即84年7月1日至85年6月30日）總預算時，即先編列瑞濱托兒所2（原判決漏載2）樓工程預算支出180萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油、台電捐助；…經中油公司於85年5月22日以基工關字第00000000（3）號函覆同意動支『睦鄰捐助』經費，全額補助，則該項經費即屬施政項目之預算，被告廖秀雄自應依預算法相關規定執行之。詎被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚均為主管或監督工程設計、招標發包事務之公務員，明知鎮公所不得發包興建寺廟，及中油公司補助上揭『睦鄰捐助』經費，屬施政項目之預算，自應依預算法之規定專款專用，使用於瑞濱托兒所2樓興建工程，不應加以挪用，惟同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人竟均在配合被告廖秀雄之競選承諾下，為圖利於『深德宮．
朝聖宮籌建委員會』主任委員邱慶隆及信徒得免於籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，故意違背預算法上揭規定，假借執行瑞濱里托兒所2樓興建工程之名義，先於設計之際要求設計師以寺廟需用而繪製設計圖，並由同案被告吳必揚、林隆盛、徐永諒及被告廖秀雄違法予以審核通過，列為招標之內容，被告廖秀雄進一步於簽訂瑞濱里托兒所2樓興建工程承攬契約時，以該寺廟建築設計圖為契約內容，使鎮公所必須以公款（即已編列預算之中油公司補助款）支付實際上為寺廟建築之興建經費，堪認被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人對於主管、監督事務主觀上具有圖利之犯意聯絡，客觀上亦違背法令無訛。」等語（見原判決第27至29頁）。已詳細論斷被告本件所為，將原應用於瑞濱里托兒所2樓興建工程之預算，以上開假藉之手法，違法使用於根本不屬於瑞芳鎮公所85年度編列預算項目，且為該鎮公所不得發包興建之朝聖宮寺廟2樓建築工程，係違反其行為時之預算法第23條（現行預算法第25條第1項）之法律規定。經核尚無調查未盡、理由矛盾或不備之違法情形。又因朝聖宮寺廟2樓建築工程非屬瑞芳鎮公所85年度編列預算項目，乃該鎮公所不得發包興建之工程，自與地方政府機關於年度進行中，執行歲出分配預算，就已編列預算之經常門、資本門、各計畫、各業務科目、同一計畫內之各用途別科目、或同一工作計畫項下之各分支計畫等，因其中一項編列之預算經費不足，他項有賸餘，是否得互相「流用」（流出、流入）之規定，完全無涉。從而，原判決理由貳、一、㈡之12所另引用之「台灣省各機關預算執行辦法」有關「用途別科目流用限制」之規定，即與本案事實之認定全無關聯（查「台灣省各機關預算執行辦法」雖於79年8月15日經台灣省政府以79府法四字第153541號令廢止，惟在此前之79年6月28日，台灣省政府已以79府主一字第150723號函令訂頒「台灣省各機關單位預算執行要點」，並明令自80年度起實施，以取代上開辦法＜此要點嗣復經修正，自86年10月1日起實施＞，附此敘明）。是縱除去原判決關於引用「台灣省各機關預算執行辦法」條文之部分，亦不影響於原判決所確定之事實。則原判決未注意其所贅引之「台灣省各機關預算執行辦法」於被告行為時業已廢止，經另訂頒上開要點取代，而未就此法規之沿革為確實之調查，雖不無瑕疵，然於判決結果既無影響，自不得據為非常上訴之理由。
㈡、原判決理由壹、二，對於徐永諒、林隆盛、吳必揚、邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人於調查程序中所為之陳述，與其等於審判中之陳述不符，經比較結果，其等於調查程序中之陳述，如何「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」，符合刑事訴訟法第159條之2所定之例外情形，已載述其認定之理由（見原判決第7至12頁）。並依卷內資料，詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對被告否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。非常上訴意旨三部分，顯係對於事實審法院關於證據能力之判斷及採證認事職權行使之當否，所為之任意指摘，依首開說明，亦與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。
㈢、綜上所述，非常上訴意旨或係執顯然於原確定判決無影響之無害瑕疵，任意指摘，或係就原判決已說明之事項，單憑己見，漫指原判決違法，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年七月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官陳世雄法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十八日
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