裁判字號：最高法院98年台上字第4074號刑事判決
裁判日期：民國98年07月17日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０七四號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三
四、一七九三、一九六三、二一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，變更起訴法條，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，並於理由內說明乙○○被訴另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載不實及貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌，認均不能證明其犯罪，因此與渠經論罪部分，檢察官係依牽連犯裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中依同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，例外地賦與證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察、比較，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以證人 林隆盛 、 徐永諒 於法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調查站）之供詞雖與渠等於原審審理時之證詞不符，因渠二人於該調查站所為供詞，較少權衡利害得失或受人情之干擾，較之事後於原審審理時之陳述為可信，因認渠等於調查站所為審判外陳述，具有較為可信之特別情況（見原判決第八頁）。然原判決並未就上開二證人於北縣調查站，與渠等嗣於原審審判中為供述時之原因、過程等外在環境，加以比較，說明何以前者之審判外陳述係較少權衡利害或受有人情干擾。徒以其係案發後，最先在調查站為供述，乃認渠必較少權衡利害及受人情干擾，此不啻形成警詢或調查機關之調查因通常先於審判，且無被告在場對質、詰問規定之適用，致其證據之信用性，衡優於審判中經具結、詰問而為陳述之不當結果。是原判決以上情遽認上開二證人於調查站所為陳述，具有較可信之特別情形，尚難認為適法。且原判決理由就上開二證人之審判外陳述，何以係「證明犯罪事實存否所必要」乙節，則未為具體之論斷說明，徒以「衡諸全案卷證」一語，乃認上開證人於北縣調查站時之陳述，為「證明犯罪事實存否所必要」，亦嫌理由不備。㈡原判決於理由內係以乙○○違法發包興建「朝聖宮」寺廟二樓建築部分，公訴人認成立貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪，然按此罪本質亦屬刑法之詐欺罪，其成立以行為人有為自己不法所有之主觀意圖為必要。本件台北縣 瑞芳 鎮公所（下稱瑞芳鎮公所）向中國石油股份有限公司（下稱中油公司）要求補助款前，業已編列八十四年度預算預計興建瑞濱托兒所二樓，並於預算上載明該款項係向中油公司要求補助款，有其提出之預算書記載甚明，則該款項屬瑞芳鎮公所依法編列預算施政項目內之款項，其向中油公司要求補助目的，亦係撥款予瑞芳鎮公所之公款，因之瑞芳鎮公所取得該筆款項要不得稱為不法所有，縱向中油公司要求補助款，於公文上虛稱托兒所不敷使用等情，但乙○○取得該補助款後，如確實依法使用於興建托兒所，亦不違中油公司補助本意，所為顯與詐欺犯行不合，公訴人認應成立利用職務上機會詐取財物罪，為有未洽，乃因之變更檢察官所引起訴法條，改判論處乙○○貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑（見原判決第二十六、二十七頁）。然依原判決認定之事實，乙○○於八十三年二月參選瑞芳鎮長期間，因與前任鎮長甲○○競選，在深德宮承諾倘若勝選，將繼續完成朝聖宮二樓建築，嗣果真當選，於八十三年三月一日起接任鎮長。渠因「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員 邱慶隆 再三催促兌現競選承諾，興建朝聖宮二樓建築，乃決意以中油公司基隆營業處之睦鄰捐助經費充為興建朝聖宮二樓之經費，遂與該鎮公所秘書徐永諒、建設課長林隆盛、建設課技士 吳必揚 （以上三人均經判處罪刑，並宣告緩刑確定）基於共同犯意聯絡，明知朝聖宮二樓建築並非瑞芳鎮公所八十五年度編列預算施政項目，為圖利「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及其信徒等人，使之免於籌募興建朝聖宮寺廟二樓建築之經費，乃於八十四年初，編列八十五年度瑞芳鎮總預算時，先編列瑞濱里托兒所二樓工程預算支出一百八十萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油、台電捐助。並於同年十二月間，瑞芳鎮公所委託 何熊崇 建築師事務所負責編製瑞濱里托兒所二樓興建工程之預算書圖，竟在該事務所職員 林志奮 、 蕭瑞明 會同測量現場時，林隆盛、吳必揚明白告知蕭瑞明等人該二樓建築物興建係為寺廟使用目的，並提供一份寺廟建築設計圖予蕭瑞明，供其等編制預算書圖時參考，何熊崇建築師事務所即依指示以寺廟建築需要編製名稱為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之預算書圖，並將該預算書圖交付瑞芳鎮公所審核，乙○○、徐永諒、林隆盛、吳必揚等人明知該預算書圖內容均係「寺廟建築」，仍故意違背法令予以審核一一核章通過。而瑞芳鎮公所以八十五年一月四日北縣瑞建字第九六號函，檢附上開預算書圖行文中油公司，稱「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」等語，因中油公司承辦人未詳閱該預算書圖，於八十五年五月二十二日函覆同意動支「睦鄰捐助」經費，全額補助。迨至同年六月間瑞芳鎮公所因已獲中油公司承諾補助經費，且乙○○已獲邀擔任該朝聖宮之榮譽主任委員，即積極與徐永諒、林隆盛、吳必揚基於上述圖利犯意，於同年六月二十九日以何熊崇建築師事務所所繪製之供寺廟使用之建築書圖，定名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」招標發包，經銓興土木包工業以新台幣（下同）一百八十七萬元得標，乙○○即代表瑞芳鎮公所與銓興土木包工業簽訂承攬契約。並於同年六月五日，與邱慶隆等共同製作協商記錄，誆稱瑞濱里托兒所「目前收托幼童人數，一樓尚敷使用」等理由，違背興建意旨，將剛完工之二樓建物作朝聖宮使用，使其獲得免於支付經費興建寺廟建築之不法利益一百八十七萬元等情。則乙○○雖以「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦」之理由，向中油公司基隆營業處請求動支該公司「睦鄰捐助經費」，予以全額補助，然實際上使用該經費所興建者卻為朝聖宮之二樓建築，且於完工後，復以「目前收托幼童人數，一樓尚敷使用」之不實理由，將剛完工之二樓建物作朝聖宮使用。乃原判決上開理由謂乙○○向中油公司要求補助款，於公文上虛稱托兒所不敷使用，但渠取得該補助款後，如確實依法使用於興建托兒所，亦不違中油公司補助本意，所為顯與詐欺犯行不合等語，即與上開認定之事實兩歧，而有判決理由矛盾之違法。且乙○○所以將該實際係為興建朝聖宮二樓之經費，假藉「瑞濱里托兒所二樓工程」之名義編列為瑞芳鎮公所當年度預算項目，不過在藉此掩人耳目，便於將來該筆經費之結報支出而已，然渠既以不實理由向中油公司申請以睦鄰捐助經費給予補助，以達興建朝聖宮二樓建築之目的，此能否僅以中油公司係將補助款先行撥至瑞芳鎮公所公款內，乃否認乙○○主觀上有為朝聖宮不法所有意圖，即不無疑問。其次觀諸證人即中油公司基隆營業處處長 江中鎮 於北縣調查站調查時證稱當初該營業處係因瑞芳鎮公所擬興建作為托兒所之公益用途，才會同意補助，倘知悉將之作為私人或寺廟使用，就不會同意本案之補助等語。而另證人即中油公司基隆營業處負責本件補助案審核之承辦人 李惠傑 於該調查站調查時，亦證稱當初伊承辦本案，係信賴鎮公所函文、對公共工程之專業及鎮公所會遵守法令，才會在未審閱預算書圖內容下，予以審核通過。鎮公所為建廟目的，以興建托兒所為幌，等於是詐騙中油公司。如以建廟為由向中油公司申請補助，中油公司必不同意，因補助款需用於公益，私人寺廟建築尚難認係為公益目的，此與該公司之規定不符等語（見他字第二七０號偵卷㈠第二三頁背面、第二三八頁背面、第二三九頁）。則乙○○為兌現渠個人競選承諾，完成朝聖宮私人寺廟之二樓建築，竟於擔任鎮長期間，先利用職權以鎮內托兒所工程名目編列預算，再由鎮公所出具內容不實公函，向中油公司申請以睦鄰捐助經費給予補助，使該公司承辦人誤信，而予准許，乃乙○○卻將該經費實際用以興建朝聖宮之私人寺廟，此其主觀上既有不法所有意圖，客觀上亦係以詐欺手段使中油公司陷於錯誤而交付財物甚明，原判決就上開卷證未加詳酌、勾稽，徒以上開情由，遽認所為不成立公務員利用職務上機會詐取財物罪，自有適用法則不當之違法。㈢依原判決上開認定之事實，乙○○係為兌現競選承諾，圖利「深德宮．朝聖宮籌建委員會」之主任委員邱慶隆及信徒等人，圖以向中油公司申請睦鄰捐助經費，以達興建「朝聖宮」二樓建築目的，乃以瑞芳鎮公所八十五年一月四日北縣瑞建字第九六號函，檢附實際係朝聖宮寺廟之預算書圖行文中油公司，聲稱「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」等語，因中油公司承辦人未詳閱該預算書圖，遂於同年五月二十二日函覆同意動支「睦鄰捐助」經費，全額補助等情。足見上開公函內容所稱「瑞濱里托兒所不敷使用，亟需增築二樓」之語，係屬虛偽不實。此由證人即瑞芳鎮瑞濱里托兒所所長 張錦媛 於偵查中結證稱朝聖宮二樓興建前後，瑞濱里托兒所之人數並無明顯增減。乙○○以托兒所場地不足使用為由，向中油公司要求補助興建二樓之事，伊係在調查站調查時才知道，伊等並未向鎮公所或鎮長乙○○反應托兒所不敷使用等語，亦足證明（見二七０號偵卷㈡第八十二頁正背面）。且中油公司之睦鄰捐助經費需用於公益，私人寺廟建築不能認係為公益目的，中油公司如果知道係用於私人寺廟建築，必不會同意等情，已經上開證人江中鎮、李惠傑證述甚詳，乙○○以鎮內托兒所不敷使用，亟需增建二樓之虛詞，使中油公司誤信，而同意給予補助，除有損鎮公所出具公函之公信力外，自足生損害於中油公司。則乙○○此部分所為應涉有公務員登載不實公文書及其行使罪。乃原判決於不另為無罪之理由內，徒以瑞芳鎮公所以上開函件行文中油公司之際，以瑞濱里托兒所名義興建之寺廟建築均交予朝聖宮使用，真正之瑞濱里托兒所並未遷入建築物內使用，故不敷使用尚非完全不實，僅能稱之為故意誇張需求狀況，況以中油公司立場，托兒所收託人數與面積間之比例如何，依法是否符合不敷使用之定義，非其所深究之處。中油公司所審核是否准許核撥睦鄰經費之重點，乃該補助項目是否屬於地方公益等條件，因認乙○○於上開公文中故意誇張托兒所需求狀況，對於中油公司審核是否核撥睦鄰補助款應不生損害，所為顯不成立行使公務員登載不實公文書罪，因公訴人認此部分與所犯圖利罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知（見原判決第三十一、三十二頁）。此項論斷未免與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以選擇最有利於行為人之法律，並予整體之適用，不能割裂。而判決遇有此新舊法律比較適用情形者，自應於理由內就其綜合比較適用之結果，以何者為最有利於行為人，加以說明，資為法律適用之準據，始為適法。原判決於理由內固說明刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣於乙○○等人犯罪後，已修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。乙○○與徐永諒、林隆盛、吳必揚既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以「修正後」刑法第二十八條之規定較為有利。復以刑法第五十五條牽連犯之規定於該次修正時業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，因認依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於乙○○之「舊法」論以牽連犯（見原判決第二十四、二十五頁）。則上開刑法修正結果，就乙○○本件犯罪既同時有以修正前舊法（牽連犯）及修正後新法（共同正犯）為有利之情形，其綜合比較結果，究應如何適用對渠為最有利，原判決理由未進一步予以說明，尚嫌理由不備。以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、上訴駁回（甲○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○圖利及上訴人丙○○偽證犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○二人部分科刑之判決，就甲○○部分，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；另論處丙○○證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○、丙○○二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。瑞芳鎮公所所以於八十四年三月九日以八十四北縣瑞建字第三六六六號函檢送瑞濱深德宮管理員丙○○所出具坐落台北縣○○鎮○○段第二一八之六四號土地同意瑞芳鎮公所興建托兒所之土地同意書，係因台北縣政府社會局兒少課課長 詹玉蓉 及工務局土木課課員 高光政 等應瑞芳鎮公所之請，親赴現場履勘複驗，發覺該工程實屬「寺廟建築」，與工程名稱「名實不符」，有違法之處，故拒絕複驗。台北縣政府並以八十四年二月八日北府社四字第三九二九九號函行文瑞芳鎮公所，表示「該工程目前為寺廟場所，非托兒所活動之場所，與原補助經費用途不符」等語，要瑞芳鎮公所查復原因。而瑞芳鎮公所嗣又於同年二月二十一日以瑞芳鎮北縣瑞建字第二二六六號函，載稱「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」等語，予以函復，經台北縣政府於同年三月一日以八四北府設四字第六一六六一號函，請其補送該地之所有權狀及相關資料後，始予檢送該土地同意書。而該瑞濱深德宮所以於八十四年五月六日召開第一次信徒大會，會中決議同意將該廟宇所有上開土地提供瑞芳鎮公所使用，則係因台北縣政府於接獲瑞芳鎮公所檢送之土地同意書後，認該深德宮提供土地予鎮公所興建托兒所使用，應依監督寺廟條例第八條規定辦理，提出信徒大會決議，並報請主管機關備查之故。此有上開函件及瑞濱深德宮第一次信徒大會議事紀錄可按。則瑞芳鎮公所所提出上開土地同意書及瑞濱深德宮第一次信徒大會之決議，乃至原審法院於更審前九十五年四月十三日勘驗現場所見上開寺廟建築內確有供托兒所使用情形，均係在甲○○於八十二年間為本件圖利犯罪後所為彌縫之舉，要不能認係對渠有利之證據，原判決未說明不採之理由，應無理由不備之違法。證人即何熊崇建築師事務所職員林志奮、蕭瑞明二人於北縣調查站調查時所為陳述，均係就乙○○擔任瑞芳鎮長後，為繼續該朝聖宮二樓建築，渠等因之前往現場勘查測量之情形而為供證，原判決既未採為甲○○本件圖利罪之論罪依據，自無採證違法及理由矛盾之違法可言。證人邱慶隆除於八十九年四月十日在北縣調查站調查時就甲○○於競選瑞芳鎮長時，承諾如當選將幫助興建朝聖宮，嗣於當選後確有以鎮公所經費履行承諾，興建朝聖宮一樓等情，陳述甚明外， 渠嗣 於八十九年五月八日檢察官偵查時，以證人身分到庭具結供證，亦坦承上開調查站之供述屬實，所供甲○○圖利情節，與渠調查站之供詞，大致相符。且邱慶隆自七十八年起即擔任深德宮之總務，自八十六年起，又兼任「深德宮．朝聖宮」籌建主任委員，既經其供陳屬實，則渠對該朝聖宮寺廟之興建源起及經過情形，自有相當了解，所供自有相當可信性。渠嗣於審判中縱稱自八十三年間始擔任該朝聖宮之總務，亦不足以否認渠先前於北縣調查站及偵查中供詞之真實性。原審採信 邱某 調查站、偵查中所供，分別為甲○○、丙○○二人犯罪論據之一，要無不合。原判決理由對此雖未特加說明，然此於渠二人科刑判決之本旨既不生影響，自不能執以指原判決此部分為違法。又瑞濱深德宮八十四年五月六日第一次信徒大會之舉行及會中決議同意將該廟宇所有上開土地提供瑞芳鎮公所使用，係在甲○○為本件圖利犯行後，因台北縣政府社會局人員到場複驗，發現該名為托兒所，實際為寺廟建築，與原補助經費之用途不符，經函要求鎮公所查復後所為，已如前述。故亦不能以該信徒大會之決議，認丙○○於偵查中具結之供證係屬實在，即不能認係對渠有利之證據。則原判決未說明不採之理由，自無理由不備之違失。是甲○○、丙○○二人分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，甲○○、丙○○之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年七月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十九日
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