裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第86號民事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第八六號ｅ
上訴人甲○○○
戊○○
乙○○
丙○○
丁○○被上訴人己○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一八五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百五十萬元，及自民國（下同）八十二年七月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人抗辯其於八十一年四月六日與 吳水音 就其所有台南縣○○鄉巷○段○○段○○號等十六筆土地，合意為買賣，總價三千萬元，約明吳水音應給付四百萬元定金並於契約成立後一個月付清所有價款，惟吳水音無法依約履行，遂自同年五月起以代墊被上訴人前持買賣標的物向將將軍鄉農會抵押貸款利息方式充為買賣價金之一部至其死亡為止，另應給付之定金，其至八十二年四月二十日止以分期付款方式亦僅給付三百九十萬元，吳水音違約之情事已甚明顯云云，被上訴人於上述抗辯中，並未主張其已於吳水音生前解除契約沒收價金，因此證人 吳清峻 於原審證稱：「（有否提到買賣契約已解除？）己○○有說消定，說吳水音給他消定的，是吳水音沒錢了所以消定」。此顯為吳清峻聽自被上訴人之傳聞證據，而且與被上訴人之上述抗辯無關，自無從為被上訴人有利之證明。被上訴人主張其與吳水音約明於契約成立後一個月內付清所有價金， 吳音 無法依約履行云云，惟查被上訴人亦不否認其同意由吳水音以代繳台南縣將軍鄉農會貸款利息方式充為買賣價款之一部至吳水音死亡為止，由此足證至吳水音死亡為止，系爭買賣契約尚未經被上訴人合法解除，而因系爭買賣契約係於吳水音八十二年七月十二日死亡之後，由兩造之意思表示一致而解除契約，被上訴人並同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人，上訴人自得請求系爭款項。
（二）按契約除當事人約定保留之解除權外，因以有民法第二百五十四條至二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相意思表示一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內。本件系爭買賣契約係於吳水音八十二年七月十二日死亡之後，因兩造意思表示之一致而解除契約，被上訴人並同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人，原判決並未審酌系爭買賣契約是否於吳音死亡後，因兩造意思示一致而解除契約，徒以系爭買賣契約若兩造確於吳水音死亡時即已合意解除，而被上訴人亦言明返還五百五十萬元，上訴人甲○○○於調解時為何未提出有合意解除契約之事實？反而是被上訴人主張因吳水音無力繳納價金而被沒收定金，只願再返還九十萬元？而駁回上訴人之訴，原判決顯有未洽。
（三）按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，最高法院十八年上字第一六八五號判例足資參照。本件上訴人主張系爭買賣契約係於吳水音八十二年七月十二日死亡之後，因兩造意思表示之一致而解除契約，被上訴人並同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人，上訴人於原審已盡舉證之責，即上訴人已舉證人 許武夫 、 吳淵 ，證明上述之主張屬實，且被上訴人並不否認已收取吳水音支付之價金五百五十萬元，則依據上述判例意旨，應由被上訴人就其反對主張負舉證之責，即被上訴人須證明系爭買賣契約吳水音生前已由被上訴人予以解除契約，否則仍應判決上訴人勝訴，原判決未注意舉證責任分配之法律規定，徒以證據之取捨為上訴人敗訴之判決，顯有未合。
（四）查證人即台南縣將軍鄉公所兼任調解委員會秘書 林明華 於鈞 院證稱：「申請人對我說是債權債務關係，申請人也有對調解委員會主席說，與己○○間有債權債務關係，主席就將案子交給我處理，我通知雙方到會調解，第一次調解不成立後，主席說雙方尚有調解意願，所以才在一週後，又通知雙方來會調解」，足證系爭買賣契約係於吳水音死亡後，因兩造之意思表示一致而解除契約，被上訴人於解除契約時同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人，上訴人嗣因被上訴人遲延給付而聲請調解。
（五）另外，在吳水音死亡後參與調解之證人 吳榮任 於鈞院證稱：「（當時兩造商談的過程如何？）被上訴人當時：：也沒有否認吳水音購買土地之事，並說若能賣掉部分魚塭地，所欠的五百五十萬元會連本帶利還給甲○○○，後來我有聽說被上訴人有賣掉部分土地得款四千多萬元，但是並未還錢」，足證系爭買賣契約於吳水音死亡後，因兩造之意思表示一致而解除契約，被上訴人同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人。證人吳榮任復證稱「（你剛才所謂的沒有解除，是否指甲○○○要繼續付錢，被上訴人要辦理過戶？）是指契約已經停止，甲○○○不再繼續付款，被上訴人不須辦理過戶，然後後續的處理動作，就是我剛才所述。被上訴人也沒有說，若未繼續付款要沒收前金。（剛才所述是否意指停約後，雙方均不須再履行原約定？）是的。」，足證系爭買賣契約業經兩造合意解除，被上訴人同意返還所收價金五百五十萬元予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，另聲請訊問證人吳榮任、林明華。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人甲○○○於原審以其單獨一人之名義起訴主張被上訴人於八十二年七月十二日其夫吳水音因病死亡當天即在伊住處主動與之合意解除與吳水音在八十一年四月間訂立之三甲魚塭地，總價三千萬元之土地買賣契約，且願將已收取之五百五十萬元當作借款，俟魚塭地出售後即雙手奉還，詎迄今仍未履行承諾云云，待被上訴人抗辯其訴訟當事人不適格，才又追加其他繼承人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○為共同原告，改稱被上訴人係對所有繼承人全體經雙方合意解除契約並同意返還該五百五十萬元價金，有關解除契約當事人之陳述前後即矛盾不一，難以遽認其於被上訴人抗辯後為符合訴訟規定而改口之陳述即為真實。況細繹卷附台南縣將軍鄉調解委員會調解事件卷宗，二造曾分別於八十七年七月十四日、七月二十日、八十九年四月十三日就本事件進行調解，三次均由甲○○○個人聲請、出席並無其他上訴人參與，足見上訴人稱被上訴人係與 渠等 五人，為解除契約合意並不實在。
（二）至證人許武夫及吳淵雖附合上訴人之主張而於原審分別證稱：「（與兩造有何關係？）都是朋友，但與原告較熟」、「（知道本件買賣之事否？）是吳水音過世那天中午戊○○打電話叫己○○來，他們在庭院廣場邊談：：．原告甲○○○及他的小孩都在場，他們問己○○吳水音買的土地如何處理，被告說因為吳水音死亡，買賣取消，那些錢當作借款，若賣土地就還他們，連利息」、「（有否提到多少錢？）有說五百五十萬元，己○○同意，他們當天沒有算錢，因為被告對五百五十萬元沒什麼意見」、「五百五十萬元是己○○說的，不是吳水音這邊提出來的」、「我知道此事，我曾聽過他告訴我有買了三甲魚塭地，共買了多少不知道，他也沒有告訴我給了己○○多少錢，是吳水音過世了我才知道有五百五十萬的事：：吳水音的太太及小孩五人都在場，說前面的買賣契約要取消，以前的五百五十萬元，要當借款，魚塭若賣了，要將五百五十萬元及利息交還，我當時也有在場」、「（何時談的？）是中午，是尚未作頭七之前，中午，在庭院的角落當時有很多人在場，但我忘了有誰」、「（何人先提起買賣土地之事？）是己○○先提出的，他來找他們就是談這件事。之前有無就此事聯絡我並不知道」。惟證人 陳芳忠 就兩造有無解除系爭買賣契約之重點既已不復記憶，證人許武夫、吳淵二人卻能就七年多以前解除契約之細節一一陳述，實與常情有違，而證人吳淵又係訴外人吳水音之大哥，其證詞亦難免有偏頗原告之虞，復與證人吳清峻之前開證詞不符，故實難僅以證人許武夫、吳淵之證詞而認定系爭買賣契約業已合意解除。
（三） 嗣於鈞院 審理時上訴人又聲請傳喚於原審從未提及之吳榮任證稱：「吳水音生前曾經告訴人他向被上訴人購買系爭土地事，但確實購買何筆，我不知道，僅知大略的住置，有說總價是一千多萬元，我知道吳水音已經付給被上訴人五百五十萬元價款」、「（吳水音死後，被上訴人有無去通他家商談系爭土地如何處理事宜？）當時我在吳家幫忙，有對甲○○○說吳水音向被訴人購買系爭土地之事，也有問他說是否要繼續購買應講清楚。吳水音入木當天早上，我叫戊○○去找被上訴人來商談，談到十一點多，吳水音即將入木，我就叫被上訴人趕快處理，被上訴人答說目前無能力還錢，他還有農會貸款，我建議它可先賣掉部分土地來處理」、「（當時二造商談的過程如何？）被上訴人當時說他目前經濟困難，沒有能力還錢，，甲○○○則說他也沒有能力繼續付款購買系爭土地，但我知道被上訴人尚有很多魚塭地所以建議他賣掉部分來還錢，也沒有否認吳水音購買系爭土地事，並說若能賣掉部分魚塭地，所欠的五百五十萬元會連本帶利還給甲○○○：：」，其稱吳水音生前缺錢會請他代調所以有什麼事情都會告訴他，卻對被上訴人與吳水音間土地買賣總價三千萬元整數誤稱為一千餘萬元，獨對上訴人主張之五百五十萬元記憶猶新，亦與常情有違。又吳榮任稱 係伊 主動提醒上訴人甲○○○應邀集被上訴人解決土地買賣事宜，且建議被上訴人賣土地以償還五百五十萬元，則其就當天協調過程應居重要主導地位，何以上訴人於原審俱未提及證人在場解決土地買賣之事實？既然吳榮任擔當重任且為證人吳淵親姪，何以吳淵於原審竟稱：「（何時談的？）在庭院的角落當時有很多人在場，但我忘了有誰」，許武夫則稱：「（當天證人陳芳忠有否在場？）有，吳淵也在場」，由此觀之，吳榮任當天應並未在場，且被上訴人前往弔唁時確實未見過證人亦未與之交談。
（四）矧就系爭五百五十萬元是否由被上訴人主動提出而有返還之意乙節，證人吳淵稱：「（何人先提起買賣土地乙事？）是己○○先提出的」，證人許武夫稱：「五百五十萬元是己○○說的，不是吳水音這邊提出來」，上訴人甲○○○稱：「他說買賣要取消，五百五十萬元要還我，是己○○先說出來，我們是在客廳邊說的」，而吳榮任卻稱五百五十萬元是 伊先 說的，且有問被上訴人有無那回事，他說沒錯，當時沒有說利息要付多少，僅說賣高付高，賣低付低等語，即與上訴人主張事實不符，證詞顯不足採。
（五）再稽之證人吳清峻於原審證稱：「他們曾因土地買賣前來調解，是有關吳水音與己○○買賣土地，吳水音後來死後，他太太聲請調解返還訂金，己○○有取消訂約」、「（當時有否說多少錢？）不太記得，只記得己○○說要還他九十萬元，甲○○○不同意」、「因為己○○說已經消定，對方說無憑無據，所以己○○說要還他九十萬元」、「己○○有說消定，說是吳水音給他消定，因為吳水音沒錢所以消定」、「（有否提到吳水音去世時，己○○曾去他家說到買賣解除，這筆錢當做借款之事？）沒有提到這件事，己○○只提到吳水音消定，所以要還他九十萬元，但甲○○○不同意，他要求三百多萬元，詳細數目我忘了，所以調解不成」等語，而據證人林明華稱二造就系爭債務紛爭為吳清峻親自協調其印象自較為深刻，且吳清峻與二造無任何親誼關係，證言應係客觀可信，而參其上開證詞足徵二造並未於調解前就系爭契約有解除之合意。否則上訴人於調解時何以均未提出前有合意解除契約而要求被上訴人給付五百五十萬元？反而被上訴人主張因吳水音無力繳交價金而沒收訂金，共願再給付九十萬元？況整個調解過程上訴人甲○○○亦僅要求三百餘萬元而非被上訴人先前承諾返還之五百五十萬元，何故？
（六）上訴人主張被上訴人已自吳水音處收受共計五百五十萬元之價金部分，被上訴人否認之。上訴人又主張吳水音生前代被上訴人夫 陳益興 償還農會貸款本息，作為土地買賣價金之一部，自八十一年五月間起至八十二年止已陸續代墊一百六十萬元；加上吳水音八十一年四月六日及四月二十六日分別存入陳益興帳戶內之一百五十萬元、一百萬元，八十一年五月十六日以三十萬元存入 吳祥榮 農會帳戶代被上訴人償還欠款；加上八十一年五月三十日、六月三十日及八十二年四月二十日總共存入陳益興帳戶六十萬元及被上訴人八十二年四月三十日以購買虱目魚苗為由至其住處拿取現金五十萬元，合計被上訴人已收吳水音五百五十萬元云云。惟查，就吳水音八十一年五月十六日存入訴外人吳祥榮帳戶內之三十萬元因為其與吳祥榮間私人債務與被上訴人無關，自不能充為買賣價金一部，被上訴人已否認在案；至八十一年五月三十日、六月三十日及八十二年四月二十日存入陳益興帳戶內之六十萬元，則為另○○○鄉巷○段○○段○○○○號土地隱名持分三分之一買賣之價金，與系爭土地買賣無關，被上訴人於原審亦言明；又被上訴人亦無為購買虱目魚苗而向吳水音拿取現金五十萬元之事。另被上訴人雖不否認與吳水音約定自八十一年五月六日起以代陳益興償還農會借貸本息方式充為買賣價金，但對吳水音究否至八十二年三月間止即已依約墊償一百六十萬元則未予自認，上訴人亦未舉證以佐其說。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，另聲請訊問證人吳祥榮。
丙、本院依職權向台南縣將軍鄉公所函調八十七年民調字第八一、八四號及八十九年民調字第四九號甲○○○與己○○間調解案卷。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：緣上訴人之被繼承人吳水音於八十一年四月六日向被上訴人己○○購買坐落台南縣○○鄉巷○段○○段第００三四、００三七、００三八、００三九、００四四、００四五、００四九、００五０、００五一、００五二、００五三、００五六、００五九、００六０、００六一、００六二地號等十六筆土地，買賣價金為三千萬元，並約定價金得分期給付，嗣吳水音自八十一年四月六日起至八十二年間先後共給付給被上訴人五百五十萬元；然吳水音於八十二年七月十二日死亡，其遺產由吳水音之繼承人即上訴人甲○○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○繼承，故上訴人戊○○乃於八十一年四月六日通知被上訴人前來上訴人甲○○○住處，商談債務事宜，因吳水音已死亡，兩造乃合意解除原土地買賣契約，被上訴人並表示因其現無資力返還價金，俟其所有之另筆土地出售後，即返還上訴人五百五十萬元之價金並給付利息。惟於八十七年七月初，被上訴人已將其所有坐落台南縣○○鄉巷○段○○段第二一三、二一四、二
一五、二一六、二一七、二二二、二二三、二二四、二二五、二二六、二二七地號等十一筆土地出賣他人，卻拒絕返還前開價金及利息，經上訴人多次催討未果，爰依繼承及解除契約之法律關係訴請判決如聲明所示。
二、被上訴人則以：其於八十一年四月六日與訴外人吳水音就前開系爭十六筆土地，合意為買賣，約定總價為三千萬元，吳水音應先給付四百萬元為定金，並於契約成立後一個月內付清所有價款，惟因吳水音無法依約履行，遂自同年五月起以代墊被上訴人前以系爭買賣標的物向將軍鄉農會抵押貸款利息方式充為買賣價款之一部至其死亡止，至八十二年四月二十日止共僅給三百九十萬元，吳水音違約情事已甚顯明，已由被上訴人沒收其定金，自無可能將已沒收之價款返還吳水音之繼承人。且本件土地買賣並無資金往來紀錄，而上訴人又稱自八十一年五月起至八十二年間，吳水音代陳益興支付農會貸款本息計一百六十萬元，每筆本息均由 黃錦煌 辦理轉帳，以為買賣價金之一部份，可知吳水音匯入陳益興帳戶內之金額與次數均為繁雜，非調取相關資料逐筆核對無法得一正確數字，吳水音於八十二年七月十二日病逝當天，被上訴人因上訴人通知至上訴人家中探視，倉促中亦不可能整理細目而主動告知應返還之金額為五百五十萬元之數目。是以，該金額應是上訴人自行整理出來，並非被上訴人主動提出解約而願返還之金額。又被上訴人於八十二年七月十二日並未向上訴人甲○○○提及解約返還價金乙事，當天亦未遇見甲○○○子女，或與渠等談過話，況值吳水音甫死亡，上訴人家中正忙於辦理喪事之際，被上訴人自不可能不顧人情義理地向其談論起亡者吳水音積欠買賣價金尚未付清之事，故上訴人稱被上訴人已與所有繼承人為解除契約之合意，即非事實等語資為抗辯。
三、上訴人主張其被繼承人吳水音於八十一年四月六日向被上訴人購買坐落台南縣○○鄉巷○段○○段○○號等十六筆土地，約定總價為三千萬元，而吳水音自訂約時起至八十二年四月三十日止，陸續給付部分之價金予被上訴人，嗣吳水音於八十二年七月十二日死亡，上訴人等為吳水音之繼承人之事實，業據上訴人提出戶籍謄本四件、土地登記簿謄本十六件為證（原審卷第三八至四一、六五至九九頁），復為被上訴人所不爭執，堪認為真實。上訴人復主張訴外人吳水音死亡當日，兩造已合意解除契約，被上訴人同意俟其出賣他筆土地後，即將吳水音已交付之價金五百五十萬元及自同日起算之法定遲延利息返還上訴人云云，惟被上訴人則執前開情詞置辯，則本件首應審酌之點厥為系爭土地買賣契約是否已經兩造合意解除？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例可資參照。本件訴外人吳水音於八十一年四月六日向被上訴人購買系爭土地，為兩造不爭之事實，而上訴人係吳水音之全部繼承人，吳水音死亡後上訴人依民法第一千一百五十一條對吳水音之遺產全部均為公同共有。則上訴人於吳水音死亡後與被上訴人合意解除原土地買賣契約，自應由吳水音之全部繼承人一同向被上訴人以意思表示為之並由被上訴人向其全體以意思表示為之。本件上訴人主張兩造已合意解除系爭土地買賣契約，被上訴人應返還先前已給付之價金五百五十萬元等語，然被上訴人否認兩造有合意解除原土地買賣契約等情，則是否合意解除原土地買賣契約之事，係為對上訴人有利之事實，揆諸上開說明，自應由上訴人就合意解除原土地買賣契約之事實盡舉證之責。經查：
（一）上訴人係吳水音之全部繼承人，吳水音死亡後上訴人依民法第一千一百五十一條對吳水音之遺產全部均為公同共有，已如前述，則上訴人如確有與被上訴人合意解除原土地買賣契約，自應由上訴人全體共同為之；且如有提起本件訴訟亦應由上訴人全體共同為之，始為正當。經查，本件上訴人於原審起訴時僅列甲○○○一人為原告，於起訴狀內並記載「購買漁塭之事尚未正式簽約，雙方同意乃就此作罷」，然因被上訴人抗辯上訴人甲○○○之訴訟當事人不適格，上訴人甲○○○始追加其他繼承人即戊○○、乙○○、丙○○、丁○○為原審共同原告，並改稱被上訴人係與所有繼承人之原告合意解除契約並同意返還該五百五十萬元之買賣價金。是上訴人之陳述前後並不一致，復未舉證證明其起訴狀上原先所記載「由甲○○○與己○○合意解除原土地買賣契約」之陳述係出於錯誤，則上訴人主張被上訴人曾向其五人為解除契約之意思表示是否為真實已生疑義。且經本院向台南縣將軍鄉調解委員會調得之八十七年民調字第八一號、第八四號，八十九年民調字第四九號調解事件卷宗，本件爭執曾分別於八十七年七月十四日、七月二十日、八十九年四月十三日就本事件進行調解，三次均由甲○○○個人聲請、出席並無其他上訴人參與，證人林明華亦證稱僅有甲○○○一人聲請與己○○調解，則上訴人主張被上訴人係與上訴人五人全體為解除契約合意，顯無可採。
（二）上訴人又陳稱就系爭糾紛兩造曾於八十七年七月十四日至台南縣將軍鄉公所調解委員會調解，然該調解委員會之主席即證人吳清峻到庭卻證稱「：：我與上訴人是同鄉。他們（即兩造）曾因土地買賣前來調解，是有關吳水音與己○○買賣土地，吳水音後來死後，他太太（即上訴人甲○○○）聲請調解返還訂金，己○○有取消訂約。（當時有否說多少錢？）不太記得，只記得己○○說要還他九十萬元，上訴人甲○○○不同意。（為何會說還他九十萬元？）因為己○○說已經消定，對方說無憑無據，所以己○○說要還他九十萬元。（有否提到買賣契約已解除？）己○○有說消定，說是吳水音給他消訂的，是因吳水音沒錢了所以消定。（有否提到吳水音去世時，己○○曾去他家說到買賣解除，這筆錢當成借款之事？）沒有提到這件事，己○○只提到吳水音消定，所以要還他九十萬元，但上訴人甲○○○不同意，他要求三百多萬，詳細數字我忘了，所以調解不成。（當初調解時有否提到任何證據？）沒有證據，是上訴人甲○○○拿吳水音的筆記簿。」等語（原審卷第一二四至一二六頁），則系爭買賣契約兩造若確於訴外人吳水音死亡時即已合意解除，而被上訴人亦言明返還五百五十萬元，則何以上訴人甲○○○於調解時均未提出已經合意解除原土地買賣契約之事實？反而是被上訴人主張因訴外人吳水音無力繳交價金而消定（沒收訂金），因 黃吳秀寬 之聲請只願返還九十萬元？況兩造若已合意解除原土地買賣契約，被上訴人並同意返還五百五十萬元，則上訴人甲○○○於調解時為何僅要求被上訴人返還三百多萬元，而不是五百五十萬元？依證人吳清峻之證詞足顯上訴人本件主張之事實並非真正，而證人吳清峻與兩造既無任何親誼關係，又係該事件之調解委員，其證言應係客觀而可信，是上訴人之主張自無足憑採。
況且本件土地買賣並未立書面契約亦無資金往來紀錄，而上訴人又稱自八十一年五月起至八十二年間，吳水音代陳益興支付農會貸款本息計一百六十萬元，每筆本息均由黃錦煌辦理轉帳，以為買賣價金之一部份，可知吳水音匯入陳益興帳戶內之金額與次數均為繁雜，非調取相關資料逐筆核對無法得一正確數字，被上訴人否認於吳水音生前已收受吳水音交付之價金共計五百五十萬元，於八十二年七月十二日吳水音病逝當天，被上訴人因上訴人通知至上訴人家中探視，倉促中亦不可能整理細目而主動告知應返還之金額為五百五十萬元之數目。是以，該金額應是上訴人事後自行整理出來，並非被上訴人於當日主動提出經合意解除契約而願返還之金額。又於八十二年七月十二日值吳水音甫死亡，上訴人家中正忙於辦理喪事之際，上訴人全體五人豈有置眾多喪事雜務於不顧，全體放下手中之事共同與被上訴人達成合意解除原土地買賣契約之可能，並參諸上揭向台南縣將軍鄉公所調解委員會調解情形及本件於原審最初起訴情形，更可佐證兩造不可能於八十二年七月十二日吳水音死亡日兩造有經全體意思一致合意解除原土地買賣契約之情事。
（三）至證人許武夫、吳淵雖附合上訴人之主張而到庭分別證稱：「（與兩造有何關係？）都是朋友，但與上訴人較熟。（知道本件買賣之是否？）是吳水音過世那天中午戊○○打電話叫己○○來，他們在庭院廣場邊談，吳水音的兄弟及他的孫子都在場，有很多人在談，上訴人甲○○○及他的小孩都在場，他們問己○○，吳水音買的土地如何處理，被上訴人說因為吳水音死亡，買賣取消，那些錢當作借款，若賣土地就還他們，連利息。（有否提到多少錢？）許武夫有說五百五十萬元，己○○同意。他們當天並沒有算錢，因為被上訴人對五百五十萬元沒有什麼意見。（當天證人陳芳忠有否在場？）有。吳淵也在場。（當時是何人提到這筆五百五十萬元之事？）五百五十萬元是己○○說的，不是吳水音這邊提出來的。」（原審卷第一二六、一二七頁）；吳淵則證稱：「（吳水音有否告訴你本件事情？）我知道此事，我曾聽過他告訴我有買了三甲魚塭地，共買了多少我不知道。他也沒有告訴我給了己○○多少錢，是吳水音過世了我才知道有五百五十萬的事，是還未出殯時，己○○有來吳水音的家中，吳水音的太太及小孩五人都在場，說前面的買賣契約要取消，以前的五百五十萬元，要當借款，魚塭若賣了，要將五百五十萬元及利息交還，我當時也有在場。（何時談的？）是中午，是尚未作頭七之前，中午，在庭院的角落當時有很多人在場，但我忘了有誰。（何人先提起買賣土地之事？）是己○○先提出的，他來找他們就是談這件事。之前有無就此事聯絡我並不知道。（上訴人等當時有否同意買賣取消？）有，小孩五人都有同意。：：他（即被上訴人）在經過三日後，我去收會錢，他有告訴我，若他魚塭賣了，要把錢還給丁○○，要叫我去做證人」云云（原審卷第六一至六三頁）。然證人陳芳忠卻證稱：「（與兩造認識否？）與吳水音較熟。我是吳水音在農會時之下屬。本件土地買賣之事我知道，他原是要買來轉手賣別人。（吳水音過世那天你有去否？）我有去。有關他過世後之事我不清楚，但我知道有買賣之事，我也有去看土地。（吳水音過世後你有否去幫忙處理？）是在吳水音在台北運回來辦喪事時說的，在他家說的。當時很多人。（許武夫當天有否在場？）有在場。吳淵也在場。是在他家前院廣場說的，我不記得己○○為何會在場。我忘了他們如何說的，只記得（後來）是正月初九，吳水音有來託夢，說我怎麼都沒有關心他家的事。（為何你後來沒有去幫忙處理？）我只是去燒香。（當初有否提到己○○買賣土地多少錢，及土地如何處理否？）我當時有在旁，但因這是他的家事，所以我沒有注意聽，也忘了。」等語（原審卷第一二七、一二八頁）。查證人許武夫、吳淵、陳芳忠三人既同為當時在場之人，而證人陳芳忠就兩造有無解除系爭買賣契約之重點既已不復記憶，但證人許武夫、吳淵二人卻能就七年多以前解除契約之細節一一陳述，實與常情有違，又證人吳淵又係訴外人吳水音之大哥，其證詞亦難免有偏頗上訴人之虞，復與證人吳清峻之前開證詞不符，故實難僅以證人許武夫、吳淵之證詞而認定系爭買賣契約業已合意解除。
嗣上訴人於本院審理時又聲請傳喚於原審從未提及之吳榮任證稱「吳水音生前曾經告訴人他向被上訴人購買系爭土地事，但確實購買何筆，我不知道，僅知大略的住置，有說總價是一千多萬元，我知道吳水音已經付給被上訴人五百五十萬元價款」、「（吳水音死後，被上訴人有無去通他家商談系爭土地如何處理事宜？）當時我在吳家幫忙，有對甲○○○說吳水音向被上訴人購買系爭土地之事，也有問他說是否要繼續購買應講清楚。吳水音入木當天早上，我叫戊○○去找被上訴人來商談，談到十一點多，吳水音即將入木，我就叫被上訴人趕快處理，被上訴人答說目前無能力還錢，他還有農會貸款，我建議它可先賣掉部分土地來處理」、「（當時二造商談的過程如何？）被上訴人當時說他目前經濟困難，沒有能力還錢，，甲○○○則說他也沒有能力繼續付款購買系爭土地，但我知道被上訴人尚有很多魚塭地所以建議他賣掉部分來還錢，也沒有否認吳水音購買系爭土地事，並說若能賣掉部分魚塭地，所欠的五百五十萬元會連本帶利還給甲○○○．．」，其稱吳水音生前缺錢會請他代調所以有什麼事情都會告訴他，卻對被上訴人與吳水音間土地買賣總價三千萬元整數誤稱為一千餘萬元，獨對上訴人主張之五百五十萬元記憶猶新，亦與常情有違。又吳榮任稱係伊主動提醒上訴人甲○○○應邀集被上訴人解決土地買賣事宜，且建議被上訴人賣土地以償還五百五十萬元，則其就當天協調過程應居重要主導地位，何以上訴人於原審俱未提及證人在場解決土地買賣之事實？既然吳榮任擔當重任且為證人吳淵親姪何以吳淵於原審竟稱：「（何時談的？）在庭院的角落當時有很多人在場，但我忘了有誰」，許武夫則稱：「（當天證人陳芳忠有否在場？）有，吳淵也在場」，由此觀之，吳榮任當天應並未在場，且被上訴人前往弔唁時確實未見過證人吳榮任，亦未與之交談。
況就系爭五百五十萬元是否由被上訴人主動提出而有返還之意乙節，證人吳淵稱：「（何人先提起買賣土地乙事？）是己○○先提出的」，證人許武夫稱：「五百五十萬元是己○○說的，不是吳水音這邊提出來」，上訴人甲○○○稱：「他說買賣要取消，五百五十萬元要還我，是己○○先說出來，我們是在客廳邊說的」，而吳榮任卻稱五百五十萬元是伊先說的，且有問被上訴人有無那回事，他說沒錯，當時沒有說利息要付多少，僅說賣高付高，賣低付低等語，即與上訴人主張事實不符，證詞顯不足採。
至證人 黃血 、 吳陳阿照 亦到庭雖結證稱：「（是否知道己○○與吳水音買賣土地之事？）我們（在連署書上）簽名的意義是吳水音向己○○買魚塭之事，他們說買魚塭吳水音拿五百五十萬元給己○○。己○○於我們那裡的雜貨店有說若他賣了魚塭會還給吳水音五百五十萬元並含利息。是吳水音死後才說的，確實日期我忘了，約七、八年了，是有人問起，己○○如此說的。（己○○為何會如此說？）我忘了。：：（在雜貨店中講時是與何人說的？）我們忘了。：：（甲○○○當日有否在場？）他不在場。他是對著眾人說的。：：（甲○○○怎麼知道你知道？）是其他的在場人說的。他可能是聽其他人說的。」等語（原審卷第一五二至一五四頁），是證人在場所見者僅係被上訴人一人對證人等所為之言詞，並非係被上訴人對上訴人五人所為合意解除契約之意思表示，是縱被上訴人於訴外人吳水音死亡後確有解除契約之意，然其若未與上訴人五人為解除契約之意思合致，尚不生合意解除契約之效力，是證人此部分之證言亦無法證明兩造已合意解除契約。
五、綜上所述，證人許武夫、吳淵、陳芳忠、吳榮任之證詞及連署書均不足證明上訴人主張已合意解除原土地買賣契約之事實，而上訴人復未能提出其他事證以證明兩造已合意解除契約，從而，上訴人主張依據解除契約之法律關係，請求被上訴人給付五百五十萬元及自八十二年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法並舉證，經本院審酌後，均與本判決之結果，不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月廿八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年八月卅日
法院書記官侯瑞富