裁判字號：臺灣彰化地方法院93年建字第17號民事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決九十三年度建字第一七號
原告彰化縣警察局法定代理人乙○○訴訟代理人 楊錫楨 律師被告 黃國豐 即黃國豐建築師事務所訴訟代理人熊賢祺律師複代理人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴時聲明被告應給付原告新台幣(下同)三百三十三萬零五十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中將訴之聲明減縮及擴張為被告應給付原告二百二十五萬六千一百七十九元，及其中一百九十七萬零九十五元部分自九十三年二月一日起算，其餘二十八萬六千零八十四元部分自起訴狀繕本送達翌日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相合，應予准許，合先敍明。
二、原告主張：㈠兩造於九十年十一月十六日訂有彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程規劃設計監造委託契約書（下稱系爭契約書），依系爭契約書第一條約定，被告應負責原告有關田中分局辦公廳舍新建工程之規劃設計監造等事務。第四條第一款約定，被告應現場勘查測量地形、地物以為設計本工程相關附屬構造物之依據後，編製工程數量細表，不料，被告對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之二八０七五立方公尺誤植為八五０七立方公尺，可證明被告應負系爭契約第八條第二項及第十九條之債務不履行損害賠償責任。被告因前述債務不履行之行為，原告可依系爭契約第八條第二項規定：「因第十九條工程數量計算錯誤，按規劃設計建造費總額計百分之五之罰款。」而本件工程設計建造費為二百八十七萬六千三百三十九元，是被告對原告負有十四萬三千八百十七元之疏失罰款責任。再依系爭契約第十九條規定：「乙方（被告）對於工程數量計算發生錯誤之法律責任，及甲方（原告）所受損失，應由乙方全部負責及賠償。」，由於被告前述對於回填土方數量轉檔錯誤之故，導致系爭工程之承攬廠商隆記營造股份有限公司（下稱隆記公司）根據其與原告於九十一年八月十三日所簽定之工程契約書第二十一條規定，向中華民國仲裁協會提付仲裁，仲裁判斷結果為原告應給付隆記公司一百七十七萬三千零八十五元二角及自本仲裁判斷書送達原告翌日（原告於九十三年一月二十九日收受）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，仲裁費用原告負擔十分之四；對於前開仲裁判斷結果，隆記公司表示不服，乃向台灣台中地方法院提起撤銷仲裁判斷訴訟，經駁回隆記公司訴訟而告確定。因原告應給付隆記公司之土方工程款一百九十七萬零九十五元，及仲裁費四萬二千二百六十七元（000000元乘十分之四等於四二二六七），合計金額為二百零一萬二千三百六十二元。又原告為處理隆記公司所提之仲裁事件及撤銷仲裁判斷訴訟事件，分別支付律師費用各五萬元，合計十萬元，是前開損失與被告轉檔疏失有因果關係存在，自應由被告負責。爰依系爭契約之規定，訴請判決：①被告應給原告二百二十五萬六千一百七十九元及其中一百九十七萬零九十五元部分自九十三年二月一日起算，其餘二十八萬六千零八十四元部分自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。㈡依據系爭契約第一條、第四條、第七條、第二十條、第二十四條、第二十六條之內容觀之，原告係委託被告處理一定事務，且被告應自己處理委任事務，重視被告之資格及能力與處理事務之專屬性，被告對原告亦負有報告義務，是依民法及建築法規定暨最高法院九十二年度台上字第一六０三號、八十七年台上字第二０七二號判決意旨，可知兩造之契約之性質為委任，並非承攬，則原告辯稱已逾消滅時效云云，顯不足採。㈢被告在工程估價單上之轉檔過失，已影響營造業者之正確估價，依民法第五三五條後段及建築師法第十七條規定，其有過失甚明。再原告與隆記公司所簽訂之工程契約書，基於契約相對性效力，僅在原告與隆記公司間發生效力，對被告根本不發生效力，則被告無從引為抗辯之依據。如被告所辯原告於施工期間未通知隆記公司辦理變更計而有重過失為可採時，無亦認定被告已承認於當時未對原告建議應行使契約第四條第二項第八款變更設計權利，以避免發生工程總價超過預算金額之契約糾紛或責任，故被告應負擔重大過失之受任人契約責任。另契約第八條第二款及第十九條之規定，無關一事二罰，而係被告應負擔不同損害賠償責任之依據。原告既因被告轉檔疏失而衍生之損害賠償金額二百十一萬二千三百六十二元，係可歸責於被告之不完全給付所生之民法第二二七條第一項以外之損害，則依民法第五四四條、第二二七條第二項、系爭契約第十九條自應由被告對原告負不完全給付之損害賠償責任。再依據仲裁判斷結果，原告對隆記公司應增加之給付額為三百九十四萬零一百八十九元四角，而因隆記公司與有過失，原告僅負擔百分之五十之給付工程責任，無亦與被告無涉，不存在基於同一原因事實，原告直接因被告之行為而受有損害，並受有利益之情形，無民法第二百十六條之一之適用。㈣系爭工程係由內政警政署同意核發總工程費為九千四百四十四萬六千元之預算經費，並分九十一年、九十二年、九十三年編列該預算。由於發生轉檔錯誤之違約事實時，內政部警政署發函要求原告若支付超過原核定補助經費部分，應自行籌款支應；又前開工程所結餘之款項為一百四十八萬八千三百十七元，而原告為給付因被告轉檔錯誤而應增加給付給隆記公司所提請仲裁判斷所示之金額，乃向內政部警政署請示，經內政部警政署同意核准在九十三年度所編列四千二百八十一萬九千元額度內支付，不足部分由原告自行籌款支應，亦即警政署之指示原告應自行籌款支應因被告轉檔疏失所生之相關損害賠償金額之不足部分，並不同意另尋轉請中央主計機關備案，而動用預備金或於次年度編列預算，以支應此不足之款項甚明。是原告僅能就編列預算額度內所結餘之一百四十八萬八千三百十七元給付給隆記公司，不足仲裁判斷所示之金額二百零一萬二千三百六十二元之部分，則由原告自行籌款，而原告目前尚在尋求籌款之方法，以給付隆記公司超過預算金額部分之款項。再系爭工程於九十一年度支付建築費00000000元、工程管理費一八六四四七元，合計支出00000000元；九十二年度支付建築費00000000元、設計監造費0000000元、工程管理費四四九二七四元，合計支出000000000元；九十三年度支付建築費00000000元、工程管理費四○五八二二元、空氣防制費一一八八○○元，合計支出00000000元。另本件依約應支付被告之設計監造費為0000000元，因九十年度已核銷四一二○七○元、九十二年度已報結0000000元，合計已支付給被告之金額為0000000元，尚有0000000元，故列為本年度尚未報結之數額，即應從預算金額內保留0000000元給被告作為未來依約應領之費用，即九十三年度總計支出00000000元。依此，三個年度預算執行金額為00000000元，尚餘之預算金額為0000000元（即總預算金額00000000元，減總執行金額00000000元）。前因原告於九十三年七月份時所估之尚餘預算金額為0000000元，並據此先報警政署核備，惟於九十三年十二月二十七日最後結算實際情形調整後，最後尚餘之預算金額為0000000元，又原告因被告之疏失，其結果不僅原告已確定無法動用所剩餘之預算金額，作為未來系爭工程之擴建或需設備等費用，而造成原告所失之利益，原告如依預算法第六十九條規定列為準備金，而聲請核備動支給付系爭工程之擴建或增設設備，乃符合民法第二百十六條之規定甚明。㈤若本件被告未轉檔錯誤，則所差距之二萬立方公尺金額為四百二十八萬元，原告會將其納入預估應支付之建築費內，而調整或刪減其他施作項目，避免實際金額超過預算總額，且若最後結算結果，尚有預算餘額時，原告尚可報警政署核備後，作為未來系爭工程之擴建或增加設備費用，不料，本件工程之施作項目、金額均確定後，開始公開招標，並由原告核定底價八千八百五十萬元，而由隆記公司以八千九百五十萬元得標後，始發現前述被告轉檔疏失之事實，其結果不僅原告已確定無法利用所剩餘之預算金額0000000元，作為未來系爭工程之擴建或增設設備等費用，而須另行覓尋該等費用來源而造成「原告所失利益」外，如由尚餘之預算金額撥付給隆記公司及支付律師費後，其餘尚不足額部分為六二三四四三元（即0000000元減0000000元），則尚應由原告自行籌款支應而造成「原告所受之損害」，故原告所失利益0000000元及所受損害六二三四四三元，合計0000000元之損害與結果間，亦有因果關係存在。㈥依據原告與隆記公司所簽訂之契約第四條規定，原告有通知隆記公司辦理變更設計之權利，係針對個別之施作項目而有「事實上」之需要時，方可行使之權利，而非於施作過程，將某一施作項目刪除不作，而增加另一施作項目，而將不足隆記公司實際應施作之數額及可請領之款項，辦理變更設計，調整或刪除其他施作項目之人為疏失情形，及依被告九十一年十月十八日豐總發字第○二五號函，亦可證明被告亦認為本案不存在變更設計問題。
三、被告則抗辯：㈠被告已明確表示疏失罰款應扣規劃設計監造費十四萬三千八百十七元同意賠償，故原告以訴訟方式又再為請求，顯無權利保護之必要。又原告除依契約規定，對被告處以上開罰款外，另依合約書第十九條規定請求被告賠償，應屬一事二罰。㈡本件工程係採總價承包，即由施作廠商承攬施作系爭工程全部項目，無論施作工程之數量為何，原告僅支付總價款，故「填級配及夯實」數量記載雖有誤，原告依約除總價外，並不須另行支付其餘費用，原告自未因此數量記載有誤而受有任何損害，其請求應無理由。再系爭工程被告依約估計工程施作項目、數量及單價，並依此核算工程總價辦理招標事宜，故原則上原告於系爭工程應支付之工程款，即依工程項目、數量及單價計算，不因被告計算數量實際數量減少，而導致本不應由原告負擔之工程款致須由原告負擔。換言之，系爭工程之「填級配及夯實」數量如為二八０七五立方公尺，則此部分工程款為六百萬八千零五十元，較原估算書記載之工程款一百七十二萬八千零五十元，多出四百二十八萬元，且該「填級配及夯實」係屬必須施作項目，無法刪除或減少，故原告對系爭工程本應較被告預定之工程款多支出四百二十八萬元，惟最後經仲裁結果，却僅須另對隆記公司支出此部分之工程款一百九十七萬零九十四元七角，原告不僅沒有任何損失，甚且因有節省二百多萬元，故原告主張因被告數量估算錯誤致其受損害，實顯不符事實。原告既未受任何損害，且顯然受有利益，自不得請求被告賠償。㈢依工程設計圖明顯可見填級配及夯實數量通常亦有二萬餘立方公尺，而工程估價單僅記載八０七五立方公尺，依系爭契約規定之效力優先順序，工程設計圖明顯易見但未標示之二萬餘立方公尺，效力優於工程估價單記載之八０七五立方公尺。況且，契約亦明文規定，標單內所列之項目及數量，僅供聲請人參考，在投標前聲請人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現遺漏錯誤時，聲請人應於投標前或開標前，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應被視同已合併於其他相關項目估計在內。因此，聲請人既未於投標前或開標，請求就圖說與估價單不符部分說明，開標後應不得再行爭執，該不符之部分，回歸契約效力解釋優先順序原則，依工程設計圖，視為二萬餘立方公尺，依禁反言原則，原告認為被告之工程設計圖己視為二萬餘立方公尺，故此工程估價單之小瑕疵，並不影響原告之權益。㈣又我國民事訴訟法，不採律師訴訟制度，故原告與隆記公司之仲裁及訴訟案件，原告雖委由律師代理，然此所產生之律師費用並非原告之損害，自不得求被告賠償。㈤再按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權，損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」民法第五百十四條第一項定有明文。原告早已發現「填級配及夯實」數量有誤，被告於九十一年十月三日回函表示係因電腦轉換疏失誤植所致，惟原告遲至九十三年十一月十七日始提起本訴，顯已逾民法之消滅時效規定，退步言，縱認原告得向被告請求賠償，被告亦得為時效抗辯，拒絕給付。㈥另按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷」。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。原告尚積欠被告一百四十三萬七千八百六十九元之設計監造費尾款未支付，被告亦得以此額主張抵銷。㈦系爭工程係採總價承包，顯見被告對於工程估價單「填級配及夯實」記載數量有誤，應不影響系爭工程施作內容，係重在被告完成一定工作，而非僅係單純委由被告處理事務，故兩造之契約應屬承攬性質。又承攬並不排除重視承攬人之個人技能，而被告需對原告報告相關工作情形，主要係指監造部分，且此非屬委任關係之特別規定，承攬契約或其他契約亦得為相關規定。而系爭合約著重在一定工作之完成（即被告應完成規劃及設計工作），兩造所成立者自應屬承攬契約。再原告雖主張依契約相對性之原則，被告不得援引原告與隆記公司之契約規定，作為抗辯之事由云云；惟查：系爭工程之約定及原告前此之主張，與本件原告實際是否有損害，具有聯關性，被告並非以系爭工程契約主張任何權利義務，亦與契約相對性無關，原告此部分主張，自無可採。㈧本件雖是先有預算後，原告再與被告簽約規劃設計及發包，然有關工程估價單之數量僅為估計數，不應視為廠商施作之實際數量，自不能謂事後施作廠商實際施作數量超出原估計數，而向原告請求給付費用，並因此超出預算金額，即謂此為原告之損害。且系爭工程因原告編列之預算過低，致無廠商可得標施作，被告一再變更設計減少系爭工程之預定工程款，最後始由隆記公司得標，惟其得標價仍高於原訂底價，係由原告依政府採購法第五十三條第二項規定始得定案，顯見原預算金額實屬過低，如被告對於「填級配及夯實」數量記載為二萬餘立方公尺，系爭工程不可能在預算金額內發包，原告仍須追加預算，自不得因此認系爭工程款超過預算金額而認原告受有損害。且本件工程預算亦僅原告執行系爭工程之經費，並非謂系爭工程完工之金額必定在原預算金額內，如超出預算金額自可編入下年度預算，以追加預算或動用第一預備金支應，並非工程款超過預算金額，即謂原告因此受有損害。又施作系爭工程「填級配及夯實」費用，不論被告記載數量為何，皆屬原告應給付予施作廠商之報酬，原告依法即須支付，自不得謂此為原告之損害。如依實際數量計算，原告本應支出此部分工程款六百萬元以上，現原告却僅支付三百七十餘萬元，顯見原告不僅沒有任何損失，甚且因而節省二百多萬元。顯見無論被告數量記載正確與否，原告皆須給付此部分工程款，故原告主張之「損害」，與被告記載數量正確與否並無相當因果關係存在。㈨退步言之，縱認原告受有損害，然原告亦因此受有隆記公司施作「填級配及夯實」超出數量部分，並因而不須支出此部分工程款之利益，其金額為三百九十四萬零一百八十九元，則扣除該部分原告所受之利益後，原告亦無任何損害。又原告雖主張本件工程預定剩餘一百四十八萬餘元，可作為未來系爭工程之擴建或增設等費用，因被告之記載錯誤而造成其無法使用云云，然此實為原告應給付之工程款，原告並無受有損害，且原告亦未舉證證明其有任何計劃或依法可得使用系爭工程之剩餘預算，自不得認此為其所失利益而請求被告賠償。㈩依據原告與隆記公司所訂之工程契約書第四條亦明定，原告得隨時以書面通知隆記公司辦理變更計，以使工程總價不超過預算金額，而隆記公司於九十一年八月間訂約後，即已發覺「填級配及夯實」數量不符，原告並函被告說明，此時原告如不欲系爭工程之工程總價額超過預算金額，自得依約辦理變更設計、調整或刪除其他施作項目，惟原告卻不為之，並施作全部工程，顯見原告不願減少任何項目，自須支付全部之工程款，實無任何損害。原告未辦理變更設計，顯見有重大過失，被告亦得依民法第二百十七條規定主張過失相抵等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於九十年十一月十六日簽訂彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程委託規
劃設計、監造契約書，依契約書第一條約定，被告應負責原告有關田中分局辦公廳舍新建工程之規劃設計監造等事務。原告則應給付被告工程設計監造費二百八十七萬六千三百三十九元，迄今原告已支付予被告一百四十三萬八千四百七十元，尚有一百四十三萬七千八百六十九元未支付予被告之事實。
㈡彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程由訴外人隆記公司以八千九百五十萬元
得標，並由原告與隆記公司於九十一年八月十三日訂立彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程契約書，且上開工程已由隆記公司完工，並報請原告驗收完畢，而原告於九十一、九十二及九十三年度預算共執行九千二百九十五萬七千零八十一元，尚餘之預算金額為一百四十八萬八千九百十九元。
㈢被告對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之二萬八千零七
十五立方公尺誤植為八千五百零七立方公尺，原告可依系爭契約第八條第二項規定：「因第十九條工程數量計算錯誤，按規劃設計建造總額計算百分之五罰鍰。」，對被告得以課十四萬三千八百十七元之疏失罰責任，而被告對此賠償責任及數額均無異議。
㈣訴外人隆記公司因前開回填土方數量轉檔錯誤之故，根據其與原告於九十一年八
月十三日所簽訂之工程契約書第二十一條規定，向中華民國仲裁協會提付仲裁，仲裁判斷結果為原告應給付隆記公司一百七十七萬三千零八十五元二角及自本件仲裁判斷書送達原告之翌日（原告於九十三年一月二十九日收受）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、仲裁費用由原告負擔十分之四；對於前開仲裁判斷結果，隆記公司表示不服，乃向台灣台中地方法院提起撤銷仲裁判斷訴訟，經該法院駁回隆記公司訴訟而告確定，原告已給付隆記公司之土方工程款一百九十七萬零九十五元（即上開仲裁數額再加一成之保留款，角以下並四捨五入）及仲裁費用四萬二千二百六十七元，合計金額為二百零一萬二千三百六十二元。
五、茲就兩造爭執之事項分述如下：㈠有關轉檔疏失之罰款責任十四萬三千八百十七元部分：
被告已自承同意給付予原告，並辯稱：原告以訴訟方式再為請求，顯無權利保護之必要云云。經查：被告雖同意給付，惟迄至言詞辯論終結日時，仍未實際給付，則原告此部分請求，即有權利保護之必要，被告此部分抗辯，應無足採。故原告此部分請求，應為有理由。
㈡有關增加土方工程款及仲裁費用二百零一萬二千三百六十二元部分：
⑴按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處事務，他方允為處理之契約。次
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第五百二十八條、第四百九十條分別定有明文。再按建築師受委託人之委託，辦理建物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可，招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項，建築師法第十六條亦定有明文。又依據兩造所簽訂之彰化縣警察局辦理田中分局辦公廳舍新建工程委託規劃設計、監造契約書第一條：「彰化縣警察局（以下簡稱甲方）為辦理田中分局辦公廳舍新建工程，委託黃國豐即黃國豐建築師事務所（以下簡稱乙方）擔任工程規劃設計及工程監造等各項有關事宜，雙方訂立本契約。第四條：「工作內容：甲乙雙方除應遵守有關規定外，乙方並應按專業技師法等業務章則等規定及左列各款辦理。規劃設計：㈣會同甲方向有關機關辦理設計初稿審核手續。工程監造：②工程進度之管制，由監工人員填寫監工日誌，於次月十五日前，連同工程進度及施工管制表，彙送甲方備查。③工程施工期間，甲方認為有必要變更設計時，乙方應隨時配合並按甲方規定期限內，提送工程變更設計預算書、圖，並協助向有關機關辦理相關手續。㈥會同甲方驗收本工程並說明。㈦解釋及諮詢工程上之糾紛及疑難問題，簽證工程上有關案件情事。」．．．等等。依上開契約內容觀之，原告係委託被告處理一定之事務，並非僅限於一定工作之完成而已，且被告對原告亦負有報告及協助等之義務，故本件系爭契約實應具有委任及承攬契約之性質存在，並非僅為單純之委任契約或承攬契約關係，先予敍明。
⑵再按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注
意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第五百三十五條亦定有明文。本件被告與原告簽訂系爭契約書係受有報酬，依上開規定，自應盡到善良管理人之注意義務，惟被告於編製工程數量明細表時，竟因電腦轉檔錯誤，將原告估計系爭工程回填土方二八０七五立方公尺誤植為八五０七立方公尺，致依該錯誤之記載由隆記公司得標，則被告對此電腦轉檔錯誤之情事，當未盡到善良管理人之注意義務，其應負過失責任自明。查彰化縣警察局與隆記公司所簽訂之工程契約書第三條雖約定以總價承包，第五條第一項第七款亦約定「本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備、及施工必須之費用。」、第二十二條第二十項第一款「本工程較為複雜，故圖樣、施工規範及標準三者未必均能完整表達所需之數量及要求，其間倘有不明確之處應按下列規定辦理。」、第四款「工程設計圖、施工說明書、工程估價單、單價分析表均係說明工程上一切施工序、構造方法、即使用材料規格之重要文件，三者互相間具有同等效力，其有載於此而未載於彼，或三者所載偶有互不相符者，其效力優先次序為工程設計圖、施工說明書、工程估價單、單價分析表。乙方（即隆記公司）均應遵照甲方委託設計之建築師解釋辦理，並不得據此提出加帳要求。標單內所列之項目及數量，僅供乙方之參考，在投標前乙方應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，乙方應於投標前或開標，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應被視同已合併於其他相關項目估計在內除另有註明外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險、工寮、倉庫等費用，意外損失及安全措施等費用，如工程估價單、單價分析表、工程設計圖及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，乙方亦應遵從甲方（即原告）委託設計之建築師解釋辦理，不得藉詞推諉及要求加價。」等語（參考中華民國仲裁協會九十二年度仲中聲忠字第十五號仲裁判斷書第三十二頁至第三十三頁）。依上所述，原告與隆記所簽訂之工程契約書固約定工程設計圖、施工說明書、工程估價單、單價分析表上之記載如有不符時，其效力優先次序為工程設計圖、施工說明書、工程估價單、單價分析表。且隆記公司於投標前應實地勘察如於開標前發現有遺漏錯誤時應請求說明，否則開標後所有數量不符應被視為合併於其他相關項目估計表內，且應遵循被告之解釋辦理，不得提出加價之要求之情事，因此被告所為此部分抗辯，固非無據；惟查：上開仲裁判斷，係依行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。又上開系爭工程契約書第二十一條第一項亦約定於履約前爭議之處理，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠實和諧，盡力協調解決之等語，且以本件錯誤之原因在於原告，而隆記公司未到場勘察，難辭其疏，而基於正義公平及誠信原則，並依民法第二百二十七條之二之規定，認原告及隆記公司均各有百分之五十之過失比例，嗣隆記公司不服此仲裁判斷結果，向台灣台中地方法院提起撤銷仲裁判斷之訴訟，經該院以九十三年仲訴字第一號判決駁回確定，此有上開仲裁判斷書及民事判決書在卷可稽。本件原告既因前開仲裁判斷結果，對隆記公司須負賠償之責任，而原告之所應負責，係因被告在工程數量明細表上，有關回填土方數量記載有誤所致，本件被告既受原告之委任，其因上揭原因造成原告應負賠償責任，則堪認被告並未盡其應注意之義務，應具有過失；此與本件工程效力之優先次序應為何，即不具有必然之關係，故被告此部分抗辯即無足採信。
⑶本件再應審究者乃為被告之過失因此致原告須賠償隆記公司二百零一萬二千三
百六十二元（含仲裁費用），原告是否因此受有損害或有利益上之損失﹖倘有則其數額若干﹖經查：（Ａ）原告與隆記公司簽訂工程契約書後，原告與隆記公司隨即已發覺回填土方數量有誤載之情事，經原告函知被告後，被告於九十一年十月三日以豐總發字第０二五號函回覆原告（副本送予隆記公司）：「
三、依據原投標工程估價單附註，「本標單為總價承包，以施工圖說為依據。投標廠商應先勘查現場並詳閱圖說，如有未明瞭時，應會商主辦單位及設計單位，否則以建築師解釋為準。」及工程契約書第二十二條第二十項第四款「．
．．標單內所列之項目及數量，僅供乙方之參考，在投標前乙方應自行實地勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現遺漏錯誤時，乙方應於投標前或開標前，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應被視同已合併於其他相關項目估計在內。．．．」則所短少數量，投標廠商於投標時，應已例入相關項內計價，不應再要求變更設計，追加短少數量。」、「四、上述說明如有異議，依據工程契約第二十一條「爭議處理」辦理。」云云。此有上開函件在卷可稽。可知於系爭工程開工之初，兩造均已知悉有關回填土方誤載之情事，而當原告諮詢被告後，被告表示應依原告與隆記公司所簽訂之工程契約書辦理，隆記公司不得再要求變更設計或追加短少數量，致使隆記公司事後對原告提出仲裁判斷；本件被告既係受原告之委任，代為處理與本件工程有關之相關業務，其既於爭議之初未建議原告以辦理變更設計或減項施作之方式，以為解決原告與隆記公司之爭議，致仲裁判斷結果，原告須對隆記公司負賠償之責，此顯係被告未盡其善良管理人之注意義務所致。被告事後不得再依原告未依工程契約書之約定，與隆記公司協商變更設計或減項施作之方式，以達到施工之金額不逾預算總金額之抗辯對抗原告。（Ｂ）原告所提之內政部警政署九十二年四月二十三日警署後字第０九二００五八七０八號函所載：「有關田中分局辦公廳舍新建工程因建築師於工程契約書中工程估算書內填級配及夯實回填土方總數量應為三萬七千二百九十四立方公尺，誤植為八○七五立方公尺，短差一萬九千二百十九點六立方公尺．．．請自行依照契約書及政府採購法等相關規定審慎核處，並追究建築師疏失責任；至本案若需支付超過本署原核定補助經費部分，應自行籌款支應。」。另該署九十三年七月九日警署復字第○九三○一○一四一七號函記載：「．．．二、本案田中分局辦公廳舍新建工程填級配及夯實，屢約糾紛案，既經中華民國仲裁協會仲裁判斷確定請准核撥一百四十八萬八千三百十七元整，同意在本署九十三年度編列該分局整建工程預算四千二百八十一萬九千元額度內支付，至不部分，請自行籌款支應．．．。
」等語。依上開函件所示，即內政部警政署同意原先以系爭工程結餘款一百四十八萬八千九百十九元，以支付系爭工程中，有關填級配及夯實誤載，造成原告應賠償予隆記公司部分，其餘不足部分，則應由原告自行籌款解決，不得再以編列預算之方式以為支付。（Ｃ）本件因被告誤載、短缺填級及夯實部分，經計價結果金額應為三百九十四萬零一百八十九元四角，此觀前開仲裁判斷書之記載自明。故如上開填級配及夯實部分倘未短載，則一般常情而言得標之金額應會高於隆記公司八千九百五十萬元之得標金額，但不可能高於整個工程之全部預算金額（因如高於預算金額，則不可能發包出去），因此原告對於所受之損害有高於預算金額之部分，即應負舉證責任，又該短缺之填級及夯實事實上有施作，且其估價有近四百萬元，雖得標金額不能概以單項之價格加計（因廠商可能慮及得標有壓低價格，用他項利益部分補足此部分之虧損），然原告事實上則獲有此部分利益，故計算原告之損害應以實際預算金額以外之損害作為標準（超過部分原告應自行付款解決），應較允當。至原告指此項剩餘費用原本可作為未來系爭工程之擴建或增設設備等費用云云；然原告既申請將剩餘款核撥作為支付判斷結果，所應付與隆記公司之款項，並經內政部警政署核定在案（專款專用），可見該筆款項係作為原告實際獲益（即短缺之填級配及夯實）所應支付之對價，不能作為其他工程擴建或增設設備之用途，故此部分不能作為原告所受之損害，是原告此部分之主張並不足採。（Ｄ）依前所述，原告實際所受損害之金額既應以實際預算金額以外部分為據，則系爭工程之預算金額節餘一百四十八萬八千九百十九元（原估算為一百四十八萬八千三百十七元，經實際計算後更正為上開金額），則應用以支付對隆記公司之欠款，此部分原告既無所謂受有損害，自不能對被告為請求。至超過預算金額部分，原告不得再另行編列預算以為支應；且倘未漏載短缺之填級及實情況下，亦有可能由他人得標完工之情況下，應認原告於預算金額外所應支付予隆記公司之款項，係屬原告所受之損害，堪認原告所受之損害額為五十二萬三千四百四十三元（即二百零一萬二千三百六十二元減一百四十八萬八千九百十九元）。至被告抗辯原告可以追加預算或動用預備金方式以為支應乙節，因此為內政部警政署所不許可，且依前開說明，逾預算金額以外之數額，並不能證明為系爭工程所必須支付之費用，故亦難認此部分非屬被告之過失所致，併此敘明。
㈢有關仲裁事件及撤銷仲裁判斷訴訟原告所支付之律師費用十萬元部分，本件原告
所支付之律師費用共十萬元部分，被告並不爭執，惟辯稱：我國民事訴訟法不採律師代理之制度，此部分所產生之費用，並非原告所受之損害，自不得請求被告賠償等與。經查：我國民事訴訟除上訴最高法院之第三審程序採律師強制代理制度，其所生之律師費用自屬裁判費用之一部分，其餘一、二、審並未採律師強制代理制度，當事人雖實際上有支出聘請律師的費用，然並不能列入為訴訟費用之一部分，依此被告此部分抗辯，應屬可採，原告此部分主張及無可採。
㈣另被告抗辯，兩造所簽訂之系爭契約，係屬承攬契約，原告所為請求權早已罹於
年之時效云云。惟查：本件兩造所簽訂之系爭契約，性質上兼有承攬及委任關係之性質，此已如前述，則原告依據委任之法律關係請求被告賠償，其請求權尚未逾民法第一百二十五條之時效規定，被告此項抗辯尚無足採。
㈤本件原告與隆記公司於簽訂之工程契約後，嗣發覺工程有漏載短缺填級配及夯實
之事實，經原告通知被告處理，被告竟告訴原告，隆記公司不應再要求變更設計，追加短少數量，並請依據工程約第二十一條「爭議處理」辦理之事實，業如前述。本件原告既已將漏載短缺之事實告知被告，被告本即有義務依契約之規定為原告處理（即要求變更設計或減少施作項目以減少金額），是被告事後不得再以原告未與隆記公司作設計變更或減少施作項目協議等理由，來做為原告亦有過失之抗辯。
㈥綜上所述，原告依據契約及委任、不完全給付之法律關係，訴請被告應給付如聲
明第一項所示之金額，其於六十六萬七千二百六十元（即十四萬三千八百十七元加五十二萬三千四百四十三元）範圍內於法有據，應為有理由，逾上開範圍之金額，於法無據，不應准許。
㈦另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件原告尚欠被告報酬一百四十三萬七千八百六十九元未支付，且系爭工程亦已完工，被告得向原告為請求之事實，均不爭執，則被告依據上開規定，以其已得請求之金錢債權與積欠原告之金錢債權，主張抵銷，經核與上開規定相合，自應予准許。故被告所積欠原告之數額在被告主張抵銷之相同之額度內已歸於消滅。是原告所得請求之金額，既因被告之抵銷行為而消滅，則其為之請求，即為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年三月十六日
民事第二庭~B法官何志通右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年三月十八日~B法院書記官蘇美苓