裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年重上更一字第17號民事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度重上更一字第17號上訴人 楊蔡紅柿 訴訟代理人 鄭伊鈞 律師複代理人 黃暘勛 律師訴訟代理人 楊芝庭 律師被上訴人 陳旺廷 訴訟代理人 蔡祥銘 律師
蔡晉祐 律師 邱芬凌 律師 廖椿堅 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年4月16日臺灣屏東地方法院102年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人陸續向伊借款，至民國（下同）86年9月25日止合計借款新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭600萬元借款），除於同日簽發面額600萬元、到期日87年9月25日本票乙紙（下稱系爭本票）外，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、射埔段868、869、871、
885地號土地（即重測前射寮段291、290之2、289之5、217之3地號，以下各稱258地號、868地號、869地號、871地號、885地號，合稱系爭土地）共同設定擔保債權總額600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。詎上訴人屆期並未清償，經伊催討未果， 爰先位 依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付600萬元，及自支付命令送達翌日（即102年5月3日）起加付法定遲延利息之判決。
若本院認上訴人並未向被上訴人借款，係訴外人為昌實業有限公司（下稱為昌公司）及訴外人 柯寶美 向被上訴人借款，則上訴人承擔系爭600萬元借款債務，備位依債務承擔之法律關係，請求被上訴人如數給付等語。
二、上訴人則以：伊媳婦即柯寶美及其所經營之為昌公司前陸續以支票向被上訴人調借現金，至86年間柯寶美亟需資金周轉，伊乃應柯寶美之要求提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，並簽發系爭本票作為系爭600萬元借款之擔保。詎系爭抵押權設定完竣後，被上訴人並未交付600萬元，故伊與被上訴人間並無消費借貸契約存在，伊亦未承擔柯寶美及為昌公司對被上訴人之債務等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人600萬元本息。上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人以其為債務人即義務人，於86年9月18日與被上訴人
簽訂抵押權設定契約書，將系爭土地供被上訴人設定系爭抵押權。且於86年9月25日簽發系爭本票予被上訴人作為系爭
600萬元借款之擔保，被上訴人則退還柯寶美與為昌公司前所交付未兌付之支票。
㈡上訴人將系爭土地其中射埔段868、869、871地號土地（
重測前分別為射寮段291、290之2、289之5地號土地）於86年9月3日設定本金最高限額400萬元第一順位抵押權予車城地區農會，當時上開3筆土地鑑價合計3,589,412元，實際貸款金額為270萬元，該農會嗣因法人合併由彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）承受，上訴人迄至10
3年1月29日止，尚欠款6,273,305元。彰化銀行於101年
8月6日曾聲請原審法院以101年度司執字第18492號強制執行事件拍賣上開土地，嗣於102年3月20日撤回強制執行之聲請。
㈢被上訴人於91年2月25日發函向財政部台灣省南區國稅局恆
春稽徵所（下稱恆春稽徵所）表示並未就上開600萬元債務向上訴人收取89年度利息所得432,000元，恆春稽徵所於91年3月4日函覆要求補送相關資料備查。兩造於91年3月8日在屏東縣車城鄉調解委員會（下稱車城調委會）成立調解，調解書記載略謂：被上訴人借款予上訴人，89、90年之約定利息各432,000元未付，上訴人因經營混凝土廠，經營困難請求免付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受應付之利息等語，並經法院核定；又兩造另於93年3月29日在車城調委會成立調解，該調解書記載略為：上訴人向被上訴人借款每年利息432,000元，因上訴人經營混凝土廠不善而倒閉，無法支付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受自91年至96年共6年之利息，並經法院核定。
㈣台灣銀行86年9月之平均放款利率為7.15％，86年全年平均放款利率為7.0752％。
五、本件之爭點：被上訴人依消費借貸、債務承擔之法律關係，請求上訴人給付600萬元本息有無理由？㈠按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依
自由心證判斷事實之真偽，不得違反論理及經驗法則。此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項規定自明。又認定事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之事實，依該事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據，亦包括在內（最高法院107年度台上字536號判決參照）。
㈡經查：
⒈上訴人以其為債務人即義務人，於86年9月18日與被上訴
人簽訂抵押權設定契約書，將系爭土地供被上訴人設定系爭抵押權。且於86年9月25日簽發系爭本票予被上訴人作為系爭600萬元借款之擔保，被上訴人則退還柯寶美與為昌公司前所交付未兌付之支票等情，為兩造不爭執（見本院卷第78頁背面），復有系爭本票、系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽（見原審卷第13頁至第15頁），堪信真實。
⒉再者，辦理系爭抵押權登記時，兩造借款業已交付清楚乙
節，業據證人即辦理系爭抵押權設定之代書 陳秋桂 於原審證稱：我從事土地代書， 陳庚祥 從以前就跟我公公做土地過戶的事情，伊嫁進來後，陳庚祥還是有請我們辦代書事宜，伊有辦理上訴人設定土地抵押權給被上訴人的案件，當時是陳庚祥與柯寶美一起來辦，印象中設定好幾筆土地，因為他們有借貸關係，所以要設定抵押權，詳細內容忘記了，大約是他們之間有欠錢，所以提出土地設定抵押權，借款的部分是設定之前就有欠錢，兩造借款金額我不知道，但依照我的習慣是會在辦理完畢要交付雙方權狀時，問兩造錢是否繳交清楚，如果沒有交清楚權狀會先押在我這裡，當時他們兩造是說他們自己會處理，錢有交清楚等語明確（見原審卷第135頁至第136頁），本院審酌證人陳秋桂為辦理系爭抵押權登記之代書，與兩造並無夙怨或特殊情誼，且事涉職業信譽，衡情當無甘冒偽證刑責，誣陷或偏頗任一方之必要，是其上開證述，應可採信。復酌以被上訴人於91年2月25日發函向恆春稽徵所表示並未就上開600萬元債務向上訴人收取89年度利息所得432,000元，恆春稽徵所於91年3月4日函覆要求補送相關資料備查。兩造另於91年3月8日在車城調委會成立調解，調解書記載略謂：被上訴人借款予上訴人，89、90年之約定利息各432,000元未付，上訴人因經營混凝土廠，經營困難請求免付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受應付之利息等語，並經法院核定。兩造另於93年3月29日再次在車城調委會成立調解，該調解書記載略為：上訴人向被上訴人借款每年利息432,000元，因上訴人經營混凝土廠不善而倒閉，無法支付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受自91年至96年共6年之利息，並經法院核定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁），復有申請書、恆春稽徵所函文及調解書在卷可佐（見原審卷第54頁至第56頁、第95頁），堪信為真實。足徵上訴人確實積欠被上訴人每年高達432,000元之借款利息，倘非如此，上訴人豈有屢次進行調解，並於調解書記載積欠被上訴人借款之理？再參以台灣銀行86年9月之平均放款利率為7.15％，86年全年平均放款利率為7.0752％乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁），則系爭600萬元借款以年息7.2%計算，即為每年432,000元，顯見被上訴人主張系爭600萬元借款之利息係依銀行利率等語（見原審卷第59頁背面），即屬有據。準此，兩造前揭2次調解既均係以每年利息432,000元為調解內容，互核比對前開書證，則前開2次調解所稱利息432,000元之債權本金，即為被上訴人之抵押債權額60
0萬元，則上開2次調解之對象確為系爭600萬元借款無誤。再衡諸常情，倘上訴人未收受系爭借款，豈有簽發上開高額之系爭本票，並屢次以系爭借款之利息與被上訴人成立調解之理？是以，被上訴人主張上訴人陸續向伊借款，至86年9月25日止合計借款600萬元等語，堪以採信。
上訴人辯稱：兩造間之系爭600萬元借款不存在，雖設定系爭抵押權，但上訴人並未交付600萬元云云，委無足取。
㈢又被上訴人先位依消費借貸之法律關係請求上訴人給付，既
有理由，則其備位依債務承擔之法律關係為本件請求，即無庸審酌。另上訴人抗辯縱兩造間成立債務承擔，亦僅承擔40
3萬元債務，惟柯寶美已陸續清償，還款金額已達4,316,65
0元云云（見本院卷第75頁），為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，況本院係依消費借貸法律關係判命上訴人給付，則上訴人基於債務承擔前提所為之抗辯，自無庸審酌，均併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依消費借款之法律關係，請求上訴人給付系爭借款600萬元，及自支付命令繕本送達翌日即102年
5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月14日
民事第五庭
審判長法官黃科瑜
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國107年11月14日
書記官洪孟鈺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。