裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第300號民事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決102年度簡上字第300號上訴人即附帶被上訴人 林姿羽 被上訴人即附帶上訴人 潘儀芳 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於102年6月5日本院鳳山簡易庭102年度鳳簡字第170號第一審判決提起上訴，被上訴人於言詞辯論終結前，提起附帶上訴，本院於102年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊發現上訴人與 伊夫 即訴外人許○○有不正常關係，於民國100年11月間透過Facebook（下稱臉書）、電話與上訴人聯絡，上訴人於同年11月28日，以臉書回覆，坦誠與許○○交往，但稱僅於「牽手和抱抱」，並另以電話表示不會再破壞伊家庭，會與許○○終止交往，惟伊於臉書發現上訴人仍與許○○單獨出去之訊息，並於101年7月中旬，自電腦中發現該2人於101年1月1日有「作愛、描述性行為」的對話內容（詳兩造不爭執事項㈢），足見該
2人間有肌膚親密接觸關係，許○○於101年4月在臉書中，並公開與上訴人「穩定交往中」之訊息，上訴人妨害伊婚姻生活，破壞伊與許○○間之夫妻情感信賴，侵犯伊基於配偶關係之身分法益且情節重大，依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項規定，訴請賠償非財產上損害，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息。
二、上訴人抗辯：伊與許○○交往時，許○○稱其已無婚姻關係，伊等於101年1月1日雖有作愛之相關對話，惟該對話中「那天和妳作愛好舒服喔」是許○○所說，乃玩笑之語，伊未與許○○有作愛行為，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審依上訴人與許○○間對話內容，認上訴人與許○○間確有性交之事實，破壞被上訴人與許○○間夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，侵害上訴人基於配偶身分關係之法益且情節重大，因而判決：㈠上訴人應給付被上訴人15萬元及自102年3月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人提起上訴補充抗辯：伊前受僱於○○保齡球館擔任服務人員，因而認識保齡球館常客許○○，許○○經常與不同女孩子前往，並陳稱感情失和已離婚，伊誤信而與之交往，但100年11月28日被上訴人聯繫後已知受騙，即終止男女朋友交往關係，並於101年4月，為免受許○○之干擾，辭去保齡球館工作，被上訴人所提出後述之101年1月1日對話，係保齡球館同事甲○○借用伊行動電話把玩時，基於開玩笑、惡作劇所回覆，伊與許○○間無性交行為，亦未破壞被上訴人與許○○間之婚姻關係，並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢附帶上訴駁回。被上訴人補充主張：許○○多次帶伊及小孩去○○保齡球館打球，上訴人對許○○有婚姻關係知之甚詳，且 許榮展 於原審102年
5月17日開庭完，亦否認其曾表示離婚，上訴人除101年1月1日，與許○○經由MSN為上開「作愛」對話外，該日早上尚且一起看日出，於同年1月9日，與許○○、乙○○同至星巴克澄清文衡門市，同年3月3日半夜共同至酒館喝酒，許○○同年4月於臉書，並公開「穩定交往中」之訊息，上訴人破壞伊婚姻關係情節重大，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決不利附帶上訴人部分廢棄；㈢上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人15萬元及自102年3月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、兩造之不爭執事項：㈠被上訴人與許○○於99年8月2日結婚，目前仍維持夫妻關係。
㈡被上訴人於100年11月28日，曾透過臉書與上訴人聯絡，上
訴人於該日曾以臉書回覆被上訴人：「我必須坦白，我們的確在交往（指與許○○間）‥‥11月初開始的‥僅於牽手和抱‥絕對沒有超過於此的」等語。
㈢上訴人之MSN帳號，於101年1月1日下午5時21分45秒至5時34分35秒間，曾與許○○有下列對話（下稱系爭對話）：
許○○：老婆跟妳說喔上訴人：唷許○○：那天和妳作愛好舒服喔（K）上訴人：我也好喜歡跟你愛愛~~你好棒許○○：那天有點緊張，希望妳有舒服到上訴人：ㄏㄏㄏ~~我覺得很棒~~ 粉喜翻 ︿︿上開事實並有個人戶籍查詢資料、臉書對話資料、MSN對話資料、電腦資料各1份附卷可稽（詳臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第9580號卷【下稱系爭他字卷】第18頁、原審卷第7至11頁）。
五、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於上訴人與許○○間有無系爭對話所述之作愛性行為及其他交往：
上訴人不爭執其MSN帳號於101年1月1日下午5時21分45秒至5時34分35秒間，曾與許○○有系爭對話，但辯稱該對話係同事甲○○借用行動電話把玩時，基於開玩笑、惡作劇所回覆，經查：
⒈依證人甲○○於本院證稱略以：88至102年4月左右，在○
○保齡球館任職，負責機器維修，曾向上訴人借用行動電話把玩，曾擅自回覆該行動電話之MSN、LINE等聊天系統，印象中亦有涉及男女交往或性愛者，但不記得有無以該行動電話為上訴人回覆系爭對話等語（詳本院卷第33至37頁），又證人乙○○證稱略以：95年至102年5月在○○保齡球館任職，負責櫃臺及外場工作，許○○有追求上訴人，一開始聽說許○○已離婚，後來聽說許○○太太說他們沒有離婚，有找上門來，之後上訴人就沒有和許○○交往，甲○○會向同事借行動電話把玩，甲○○每週至少向伊借1次行動電話，會看MSN、LINE，也會問密碼，101年新曆元旦假期，有看到甲○○拿上訴人的行動電話等語（詳本院卷第37至40頁）。
⒉證人甲○○雖證稱曾向上訴人借行動電話，且未經上訴人同
意即擅自為MSN、LINE回覆，回覆內容曾涉及男女交往及性愛情節，但既稱不記得有無以該行動電話為上訴人回覆系爭對話，則自難以其所證認系爭對話非上訴人與許○○間之對話，而證人甲○○雖證稱系爭對話發生之101年新曆元旦假期，曾見證人甲○○持上訴人行動電話把玩，且證人甲○○會看他人行動電話之MSN、LINE紀錄，但證人甲○○既無法記憶是否擅自為上訴人為系爭對話之回覆，則亦無法以證人甲○○所證，佐證系爭對話非上訴人與許○○間之對話，況系爭對話前，上訴人即已告知許○○，稍早行動電話被拿去亂回話（詳原審卷第10頁電腦資料），此通常非隨意以他人行動電話回覆者所可能自承之事實，是甲○○即使有借用上訴人行動電話而擅自回覆之情，應在系爭對話前，而非系爭對話，更何況檢察官於被上訴人控告上訴人、許○○妨害家庭之刑事偵查程序中，亦曾將記載系爭對話之電腦資料提示予上訴人辨認，上訴人並不否認該對話內容為其與許○○間之MSN對話，僅供稱其與許○○間平日就會開玩笑等語，上開事實已調系爭他字卷核閱無訛，且在原審進行之言詞辯論程序中，被告亦坦承系爭對話為其與許○○間之對話，僅強調該對話係開玩笑，有筆錄附卷可稽（詳原審卷第34至35頁），上訴人上開承認系爭對話為其與許○○對話之場合，為被告通姦之刑事偵查程序，及被訴民事損害賠償之言詞辯論程序，依一般經驗法則，即使通常沒有訴訟經驗之人，亦知對檢察官、法官開庭時之訊問，應慎重應答，以免受刑罰及民事判決之不利益，上訴人於上開場合既已多次承認系爭對話為其與許○○間之對話，則自不得以證人甲○○、乙○○上開不確定之證述，逕認系爭對話非上訴人與許○○間之對話，系爭對話為上訴人與許○○間之對話，應可認定。
⒊被上訴人就其主張許○○於101年4月，曾在臉書中公開與
上訴人「穩定交往中」之訊息，已提出臉書資料1份（詳原審卷第14頁），且該資料經檢察官於偵查中提示後，許○○亦自承確係其所發，同經核閱系爭他字卷無訛，許○○在該偵查案中係以被告身分應訊，如非事實，自無可能坦承發佈該對其可能不利之訊息，該所承堪信為真實，參酌下述上訴人與許○○尚曾於同年1月9日、3月3日共同參與聚會之事實，則其等2人迄該年4月仍在持續交往中之事實，應可認定。
⒋被上訴人主張上訴人與許○○間除系爭對話、至101年4月
仍交往中外，同年1月1日早上尚且一起看日出，並於同年
1月9日，與乙○○同至星巴克澄清文衡門市，另於同年3月3日半夜共同至酒館喝酒，惟查：
①101年1月1日一起看日出部分，為上訴人所否認，而被上
訴人並未提出證據以證明，是此部分尚難認有共同出遊之事實。
②依被上訴人所提出甲○○101年1月9日之臉書資料顯示，
該次星巴克之行，除上訴人、許○○及乙○○本身外，另有
7人，有該臉書資料附卷可稽（詳本院卷第59頁），既有多人同行，顯見非單獨之聚會，則雖可佐證上訴人與許○○間非已斷絕來往，而仍持續交往中，但參與該次聚會尚難遽認不法侵害被上訴人婚姻關係。
③依被上訴人提出上訴人自承101年3月3日與許榮展半夜至
酒館喝酒之臉書資料，上訴人所承者亦為多數朋友間之聚會（詳原審卷第13頁），同上所述，雖可佐證上訴人與許○○間未斷絕來往，而仍持續交往中，但參與該次聚會尚難遽認不法侵害被上訴人婚姻關係。
⒌至上訴人所辯為免受干擾，於101年4月辭去保齡球館工作
部分，時間在系爭對話所涉之作愛性行為之後，與該作愛性行為是否事實自屬無關，且依被上訴人所提出之證據，僅可證明至101年4月間，上訴人仍與許○○有所交往，並無證據可證101年4月後，上訴人仍有一般人所認已達破壞被上訴人婚姻之不法交往，則上訴人是否為免許○○干擾而於10
1年4月辭去保齡球館工作，即無予以調查審認之必要，附此敘明。
㈡關於上訴人為系爭對話、相關作愛性行為及嗣後之交往中是否知悉許○○與被上訴人間之夫妻關係仍存在：
⒈上訴人、許○○間確有系爭對話已如前述，而觀諸上開對話
前該2人之對話內容，為上訴人向許○○解釋之前有同事拿其行動電話亂回話（LINE），及上訴人表示其「不是沒睡飽，是還沒有睡」，其間並無玩笑之語，緊接其後即為系爭對話，嗣後雙方並互問晚餐與何人共進及如何享用，屬交往中男女相互關懷之問候，亦無玩笑之詞，有電腦資料附卷可稽（詳原審卷第10至12頁），由系爭對話內容參酌上開前後對話情形以觀，在在顯示對談內容屬交往中男女在意對方感覺，關懷對方生活細節之情，絲毫無開玩笑之跡象，且衡諸一般社會常情，與作愛相關之性交行為極為隱私，男女間如非已有一定之交往，並無可能隨意言及，且如非確有作愛之性交行為，女方亦無隨意由男方誣指，而隨之起舞附合為「我也好喜歡跟你愛愛~~你好棒」、「ㄏㄏㄏ~~我覺得很棒~~粉喜翻︿︿」陳述之可能，故由系爭對話及該對話前後對談之內容，堪認上訴人與許榮展間，確有如系爭對話所顯示之作愛性交行為。至檢察官雖對本件相關被上訴人所提之刑事通姦告訴，為上訴人、許○○不起訴之處分（詳本院卷第99至
100頁），但因刑事案件所重為國家社會秩序之維持，以刑罰對觸犯刑事法規之當事人為處罰，而刑罰之處罰屬各類處罰中最嚴厲者，則對是否觸犯刑事法規之認定，相對自屬最為嚴格，以免動輒使當事人受不必要之刑罰處罰，故就犯罪行為之認定當採較為嚴格之證明方法，反之，本件為民事損害賠償訴訟，非單向僅考慮是否對上訴人為刑罰處罰，所重為兩造當事人間雙向利益之權衡，即上訴人應否就其所為對被上訴人負損害賠償責任，並無檢察官及刑事法院在刑事案件判斷時，需避免使當事人動輒受刑罰處罰之限制，反之，應著重於對兩造當事人之相關利益、損害，為更公平之權衡與評斷，從而2者判斷上有部分誤差，為制度設計上使然，尚難認有何不當，併予敘明。
⒉按性愛屬男女間最親密之身體接觸，初接觸後對性伴侶感覺
之關心，為一般人共同之反應，為適時表達及盡早瞭解對方之感受，該表達及探詢自無可能拖延過久。本件依系爭對話中許○○「那天和妳作愛好舒服喔（K）」、「那天有點緊張，希望妳有舒服到」之陳述，顯在表達其本人對該次性愛之感覺，並關心而探詢上訴人之感受，以該表達及探詢以觀，明顯為甫作愛後關心性伴侶觀感之問候，非希望可再如前作愛性交而為之探詢（此種探詢對話距前作愛性交之時間較可能有所彈性），故如上所述，系爭對話相關之作愛性交時間，距該對話甚為接近，應可認定。
⒊上訴人不爭執於100年11月28日，曾透過臉書與被上訴人回
覆：「我必須坦白，我們的確在交往（指與許○○間）‥‥11月初開始的‥僅於牽手和抱‥絕對沒有超過於此的」等語，而依該臉書對話資料顯示，上訴人之所以為上開回覆，係因被上訴人以許○○配偶身分，請上訴人說明是否與許○○交往中（詳原審卷第7頁），則參酌上訴人之上開回覆，應可認定至少在該對話時，上訴人知悉被上訴人與許○○間仍有婚姻關係存在，但依嗣後101年1月1日之系爭對話內容，堪認上訴人並未因被上訴人之上開溝通對談，而節制其與許○○間之男女交往，又系爭對話所述之作愛性交時間，距
101年1月1日甚為接近業如前述，則該次作愛性交時間自有可能在100年11月28日之後，另參酌上訴人在檢察官偵查中，僅辯稱系爭對話出於開玩笑，並未提及對許○○當時存在婚姻關係有所誤認，則其於提起本件民事訴訟中，始辯稱誤認許○○已離婚，自與事實不符，不足採信，從而上訴人與許○○間為系爭對話相關之作愛性交時，對被上訴人與許展榮間之婚姻關係，自屬知悉，往後之交往中，尤無不知悉之可能。
⒋在系爭對話及往後之交往中，上訴人知悉許○○與被上訴人
間之有婚姻關係存在，如上所述既可認定，則被上訴人主張許○○於原審102年5月17日開庭完，否認其曾表示已離婚，是否與事實相符，即無予以調查之必要；再者，被上訴人雖聲請調查100年10月1日起至101年5月31日止，上訴人之MSN、LINE、臉書之通訊紀錄，及上訴人、許○○該期間之行動電話通聯紀錄，然遑論上開紀錄均涉及個人極為隱私之領域，除非涉及較重大之刑事犯罪，並無隨意以公權力介入調查而侵犯之必要，且本件上訴人、許○○於上開期間，有與「作愛、描述性行為」相關之系爭對話，且許○○曾於臉書發佈與上訴人「公開交往中」之訊息，已如上述，該對話內容及交往中之訊息，已足夠呈現與本件婚外情相關電子通訊對話內容之極致，即一般情形下，婚外情男女間，至多亦僅可能有類如系爭對話之「作愛、描述性行為」對話及上開「交往中」之訊息發佈，則審酌該調查所可能證明待證事項之利益已式微，但可能造成之通訊隱私侵犯難以事先評估，是認被上訴人此部分調查證據之聲請，無准予調查之必要，併予敘明。
㈢關於本件是否成立不法侵權行為及得請求之賠償：
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項，第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，夫妻雙方應協力保持其等共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係確保共同生活圓滿安全及幸福之必要條件，故應認夫妻間因婚姻契約而互負誠實之義務，夫妻之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方基於婚姻關係所取得之配偶身分法益，而與他人性交或為其他婚外情之男女交往，為上開侵害配偶法益行為中之最甚者，此為社會之通念，是涉及婚外情之性交行為及男女交往，無論係該婚姻關係中之第三人，或婚姻關係中之一人，均不法侵害夫妻另一方配偶之身分法益，且情節重大，非婚外性交、交往之受害一方，自得依民法第195條第1項前段及第3項之規定，向該2人訴請非財產上之損害賠償（最高法院55年台上字第2053號判例意旨大致相符，可資參照）。
⒉本件上訴人知悉被上訴人與許○○婚姻關係仍存續，竟與許
○○為作愛之性交行為，並以MSN之電子訊息互相表達男女情意，許○○更於臉書公開發佈「穩定交往中」之訊息，該
2人已破壞被上訴人與許○○間夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，侵害被上訴人基於配偶之身分法益且情節重大，依上規定，被上訴人自得訴請上訴人賠償非財產上之損害，而被上訴人陳稱其為大學畢業，每月薪資約36,000元，上訴人陳稱其為高職畢業，年薪約40萬元，為對造所不爭執，均堪信為真實，又兩造名下均略有財產，有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（詳原審卷第27至28頁），審酌上開各情，本院認被上訴人可訴請上訴人賠償之非財產上損害為15萬元。
六、綜上所述，上訴人侵害被上訴人基於配偶之身分法益，情節重大，被上訴人得請求上訴人賠償15萬元及自102年3月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，被上訴人於該範圍之請求，尚無不合，應予准許，超過該範圍之請求，尚無所據，應予駁回，原審判決上訴人應給付被上訴人該金額及利息，依法尚無不合，上訴及附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均應判決予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月28日
民事第四庭審判長法官朱玲瑤
法官李俊霖法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年11月28日
書記官周麗珍