臺灣高雄地方法院102年度訴字第780號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年訴字第780號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第780號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉哲芳
黃祥銘上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 被告 黃祥榮 指定辯護人 凌進源 律師被告 施盈杰 選任辯護人 徐建光 律師
吳復興 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第26483號、27020號、27891號、102年度偵字第3011號），本院判決如下：
主文葉哲芳犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
黃祥銘共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之物沒收。
黃祥榮共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之物沒收。
施盈杰共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、葉哲芳、黃祥銘分別明知制式手槍與可發射子彈具有殺傷力之改造手槍均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有。詎葉哲芳仍基於持有制式手槍之犯意，於民國99年間某日，經某真實姓名年籍不詳自稱「 高玉成 」之成年男子（下稱「高玉成」）交付取得附表編號1、
2所示制式半自動手槍2枝而持有之，並藏放位於高雄市○○區○○00號祖厝三合院內。黃祥銘則另基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於101年2、3月間某日向真實姓名年籍不詳綽號「 慶哥 」之成年男子（下稱「慶哥」）取得附表編號3所示改造手槍1枝而持有之，並藏放位於高雄市○○區○○里000○0號廢棄屋內。
二、又黃祥銘因與孫 國凱 （綽號「國凱」）發生糾紛，黃祥榮知悉此情後，即邀集施盈杰及葉哲芳於101年9月14日凌晨2時許至址設高雄市○○區○○路○○○○○號「統一超商」（下稱前開商店）前會合討論，過程中黃祥銘以電話聯絡 孫國凱 相約見面，隨後黃祥銘及葉哲芳即分別前往上述藏槍處拿取前揭槍枝後返回現場，除葉哲芳仍單獨持有附表編號1、
2所示槍枝外，黃祥榮及施盈杰乃與黃祥銘共同基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，由黃祥銘先將裝有附表編號3所示改造手槍及編號4所示不具殺傷力改造手槍（此部分業經檢察官不另為不起訴處分）之黑色背包（下稱前揭背包）交予黃祥榮，再由黃祥榮轉交予施盈杰並要求妥善保管，施盈杰即將之藏放於其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱上開汽車）副駕駛座腳踏墊處。嗣於同日凌晨2時59分許，孫國凱偕同 林殷盛 及數名姓名年籍不詳之成年人（下稱孫國凱等人）抵達前開商店前方路旁，黃祥銘即上前洽談，惟孫國凱等人旋持開山刀砍擊原在該處聚集飲酒之 吳信賢 左肩並對空鳴槍示威，繼而欲追砍黃祥銘，黃祥銘見狀遂大喊「去取回背包」，黃祥榮立即轉知施盈杰，施盈杰遂騎乘機車前往上開汽車取回前揭背包後返回現場，打開後先取出附表編號4所示槍枝交予黃祥榮持用，再取出附表編號3所示槍枝自行拉上槍機滑套後交予黃祥銘，黃祥銘即持以對空鳴槍並朝孫國凱等人所在位置射擊，黃祥榮則因所持附表編號4所示槍枝無法射擊而逃離現場。期間葉哲芳另以其所持有如附表編號1所示制式手槍擊發子彈，並在現場遺留擊發後彈殼1顆。嗣為警獲報後先於同日下午1時許在奇美醫療財團法人奇美醫院急診大樓7058室查獲施盈杰，再分別於同年月21日10時50分許、同年月28日晚間7時30分許在黃祥銘、葉哲芳前開槍枝藏放處各扣得附表編號3所示槍枝（另併予查扣與本案無關如附表編號4所示之物）及附表編號1、2所示槍枝而悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局湖內分局報告偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人吳信賢、 林建豪 、 陳坤進 及 陳俊毅 ，及共同被告黃祥銘、施盈杰於偵訊時業經檢察官依法命渠等具結證述，復查無有何違法不當訊問之情形，是參以該等證人於偵查中陳述之客觀條件及外部環境並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠等偵查中所為證言自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件所引用證人 黃志遠 、朱○榮及 王昱翔 之警詢證述，及高雄市政府警察局湖內分局刑案現場勘察報告（下稱前開勘察報告）等證據方法，性質上原均屬於傳聞證據，然經當事人於本院準備及審判程序時均同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
三、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。故內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年12月3日、同年月20日及同年月21日出具之鑑定書，係其執行法定職務鑑定槍彈結果所出具書面鑑定報告，另同局102年1月9日函文則係受臺灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第
159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，均為傳聞法則之例外而得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告葉哲芳、黃祥銘對於前開犯罪事實均坦承不諱；至被告黃祥榮、施盈杰固均坦認案發之際先由被告黃祥榮向被告黃祥銘取得前揭背包後轉交被告施盈杰，再由被告施盈杰持往其所駕駛上開汽車內放置，嗣雙方發生衝突之際，再由被告施盈杰取回該背包，將袋內槍枝分別交予被告黃祥榮及黃祥銘持用，及被告黃祥銘確有持附表編號3槍枝用以擊發之事實，惟被告施盈杰否認自始即與被告黃祥銘共同持有附表編號3槍枝，辯稱：伊係返回上開汽車取回前揭背包打開後，方知裡面是槍云云；被告黃祥榮則矢口否認有何起訴書所載犯行，辯稱：伊直至施盈杰將槍枝自前揭背包取出之際，方知背包內裝有槍枝云云；被告黃祥榮之辯護人則為其辯以：被告黃祥榮於案發前既不知前揭背包內裝有具殺傷力之槍枝，其後持有由被告施盈杰所交付附表編號4槍枝經鑑定結果亦不具殺傷力，自無由成立與被告黃祥銘、施盈杰共同持有具殺傷力槍枝之犯行云云。經查：
㈠被告葉哲芳、黃祥銘於事實欄一所示時間分別取得附表編號
1、2（被告葉哲芳部分）及3（被告黃祥銘部分）所載槍枝，並分別藏放於事實欄一所載地點而繼續持有，嗣於事實欄二所載時地遭警搜索查獲乙節，有搜索扣押筆錄2份及前開槍枝扣案可證。又該等槍枝經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法（編號1、2、3部分）、電解腐蝕法（編號2部分）、比對顯微鏡法（編號1、2部分）鑑定結果，認附表編號1、2均係口徑9mm制式半自動手槍，編號1為捷克CZ廠75型，槍號為011019，編號2則為義大利BERETTA廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果因磨滅過深無法重現，前揭2槍槍管內各具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用；附表編號3所示槍枝則係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力等節，有該局101年12月3日刑鑑字第0000000000號及同年月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足稽。另案發後經警於現場蒐證勘查結果，現場所遺留彈殼1顆（採證編號
5）乃係附表編號1所示槍枝所擊發一情，則有同局101年12月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年1月9日刑鑑字第0000000000號函及前開勘察報告存卷可參，上開各情復各為被告葉哲芳及黃祥銘坦承不諱，足認渠等自白核與事實相符，堪予採信。
㈡其次，101年9月14日凌晨被告黃祥銘欲與孫國凱談判，遂
由被告黃祥榮聯繫被告施盈杰及葉哲芳至前開商店，其間被告黃祥銘先以電話聯絡孫國凱到場，被告黃祥銘及葉哲芳並各自返回事實欄一所載藏槍處取回上開槍枝後，嗣於同日凌晨2時59分許被告4人與孫國凱等人在前開商店前發生肢體及槍擊衝突，現場遺留彈殼7顆及彈頭1顆之情，各據證人王昱翔、少年朱○榮、吳信賢、林建豪、陳坤進、陳俊毅，及前開商店店員黃志遠各於警詢及偵查中證述綦詳，並有前開勘察報告存卷可參，復經被告4人坦認屬實，是此部分事實亦堪審認。又案發當天孫國凱等人尚未抵達前開商店前，被告黃祥銘先將前揭背包交予被告黃祥榮並告知應妥為藏放，再由被告黃祥榮轉交予被告施盈杰，被告施盈杰遂放置於距現場一段距離之上開汽車副駕駛座腳踏墊處，迄於孫國凱等人到場發生衝突之際，被告黃祥銘遂當場大喊要求取出前揭背包，被告施盈杰乃騎乘機車至上開汽車停放處拿取前揭背包返回現場，打開後旋將其內所裝附表編號4所示槍枝交予被告黃祥榮，另逕將附表編號3所示槍枝自行拉上槍機滑套後交由被告黃祥銘持用，再由被告黃祥銘持以擊發等情，則據被告黃祥銘及施盈杰到庭以證人身分證述屬實，並有案發現場監視錄影翻拍照片附卷可徵，復經被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰3人均是認無訛，洵堪審認。至被告施盈杰及黃祥銘針對此節固到庭證稱：當時黃祥銘在場高喊「去取回背包」，施盈杰遂逕行前往上開汽車停放處拿取該背包，並非透過黃祥榮轉知此事云云，然參以證人黃祥銘偵訊時已證稱：孫國凱等人持刀砍擊吳信賢後欲繼續砍伊，伊便跑回前開商店叫黃祥榮將背包拿給伊，黃祥榮好像又叫施盈杰去拿等語（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第27020號影卷〈下稱偵三卷〉第4頁），及證人施盈杰於偵訊時證稱：伊原先將前揭背包置於上開汽車內，其後黃祥榮要伊騎機車去拿包包等語綦詳（同署101年度偵字第26483號影卷〈下稱偵二卷〉第6頁反面），核與被告黃祥榮歷次訊問時均供稱：孫國凱等人開槍後，黃祥銘便指示伊拿出前揭背包，伊遂要施盈杰去取背包等語（偵三卷第6頁反面、本院訴字卷第83頁）互核一致，足見被告施盈杰確係聽從被告黃祥榮轉達被告黃祥銘之指示後，始返回上開汽車拿取前揭背包之情無訛，故共同被告黃祥銘、施盈杰就此部分到庭證稱前往上開汽車取回前揭背包過程與黃祥榮無涉云云，顯係迴護之詞，洵非可採。
㈢被告黃祥榮及施盈杰固以前詞置辯，惟據被告黃祥榮偵訊時
供稱：伊得知黃祥銘在電話中與對方相約談判，通話內容疑似與「國凱」有關，伊有先準備球棒、木棍在一旁，其後黃祥銘先騎車暫離並攜帶一個背包返回現場，黃祥銘便要伊將背包拿去放好等語（偵三卷第6頁反面），及被告施盈杰偵訊時供稱：伊當天於前開商店前聽聞黃祥銘在電話中向通話對象表示過來把事情講清楚，其後黃祥榮將前揭背包拿給伊時，有交代先不要動等語（偵二卷第6頁反面），可徵被告黃祥銘將前揭背包交予被告黃祥榮及施盈杰之時點，係孫國凱等人即將抵達前開商店進行談判之際，此節亦為被告黃祥榮及施盈杰所知悉，遂將前揭背包持往離現場有一段距離、具相當隱密性之上開汽車副駕駛座腳踏墊處妥為放置，則渠等對於前揭背包內所裝盛物品當與其後談判有關，且係用以預防事端發生或自保，亦應具相當危險性而須妥為收藏，不宜隨身攜帶一節，理應知之甚詳。再依被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰所述前揭背包外觀大小約與一般A4紙張相仿，其內並同時置放附表編號3、4所示槍枝，而一般槍枝均為金屬材質製成，具有相當體積及重量，要與一般日常用品不同，復衡以被告黃祥榮、施盈杰於孫國凱等人持刀械槍枝動手攻擊之際，猶依被告黃祥銘指示取回前揭背包返抵現場，倘如渠2人所辯背包內容物僅係一般不詳或貴重物品，實無可能甘冒隨時遭孫國凱等人察覺進而攻擊之生命危險，不思躲藏於安全處所或搭乘上開汽車逃離現場，反於危急之際仍由被告黃祥榮轉達被告施盈杰取回前揭背包之理。再觀諸被告施盈杰取回前揭背包返回現場，打開背包後隨即先將附表編號
4槍枝交予被告黃祥榮，被告黃祥榮遂接手拉動槍機，被告施盈杰亦自行將附表編號3槍枝拉上槍機滑套後交予被告黃祥銘，渠2人於前揭過程中均操作順暢而毫無任何遲疑，衡情實非當場方知悉前揭背包裝有槍枝之正常反應，是被告黃祥榮、施盈杰所辯打開前揭背包前均不知內容物為何，及被告黃祥銘辯稱：伊交付前揭背包予黃祥榮時，並未告知內容物云云，要與事實有悖而俱不足採信，故本件堪認被告黃祥榮及施盈杰分別於上述經被告黃祥銘、黃祥榮交付前揭背包之際，均已知悉其內已裝放附表編號3所示具殺傷力槍枝無訛。
㈣按持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居
於可得支配之狀態而言。無論係置於自己實力支配之下；或以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有；或利用不知情之第三人執持。該行為人對於槍枝、子彈既均居於可得支配之狀態，即屬持有（最高法院101年度台上字第6208號判決意旨可資參照）。查被告黃祥榮及施盈杰各於經被告黃祥銘、黃祥榮交付前揭背包之際，主觀上即知悉內裝有具殺傷力槍枝一節，業如前述，渠3人復推由被告施盈杰先放置可供渠等管領支配之上開汽車副駕駛座腳踏墊處，以利視後續情況隨時取用，足見渠等對即將發生之衝突狀況暨取槍對應乙節已有所謀議，嗣雙方實際發生衝突之際，編號3所示槍枝因被告施盈杰隨機分配予被告黃祥銘持用，而被告黃祥榮僅執持附表編號4之不具殺傷力槍枝，然揆諸前揭說明，渠等仍應自收受前揭背包起，即與被告黃祥銘就持有該具殺傷力槍枝負共同正犯之責，是辯護人猶執前詞為被告黃祥榮置辯，洵無足採。
㈤綜前所述，本件事證已臻明確，被告4人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告葉哲芳所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4
項非法持有手槍罪；被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰則均係犯同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰3人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又被告黃祥銘前因強盜案件經法院判處有期徒刑3年，緩刑
5年確定，於緩刑期內先後犯施用第二級毒品罪分別經法院判處有期徒刑2月及4月確定，前揭緩刑遂經撤銷並與前開有期徒刑2月、4月接續執行，於99年7月7日縮短刑期假釋出監，嗣於100年6月1日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院97年度審撤緩字第133號裁定各1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告黃祥榮、施盈杰共同持有具殺傷力改造手槍對社會治安固具相當危險性，然 衡諸渠 2人自經手前揭背包迄於槍擊衝突發生各自逃離現場為止，持有附表編號3槍枝約僅1小時餘，犯罪時間甚屬短暫，且槍擊衝突發生時亦未實際執持該槍枝，本院乃認縱科以法定最低度刑仍嫌過重而有情輕法重之情，顯有可堪憫恕之處，爰就被告黃祥榮、施盈杰前開持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣本院審酌被告4人非法持有具殺傷力槍枝，對於他人生命、
身體及社會治安造成潛在危險與不安，被告黃祥銘、葉哲芳更於案發衝突之際持該等槍枝擊發，雖未傷及人身，然渠等犯罪之動機、目的及手段實屬不該，又念及被告葉哲芳、黃祥銘犯後均坦承犯行，被告黃祥榮、施盈杰則未坦認全部犯行，復衡 酌渠 等持有各該槍枝之期間、數量及態樣（就附表編號3槍枝部分被告黃祥榮僅轉手裝有該槍枝之前揭背包，事後俱未親自執持該槍；被告施盈杰則有拉上槍機滑套後交予被告黃祥銘之舉），兼衡被告4人之智識程度、生活狀況暨素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，另就判處併科罰金部分均併予諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
㈤末扣案如附表編號1至3所示槍枝均係未經許可不得持有之
違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定及共犯責任共同原則，就編號1、2部分於被告葉哲芳罪刑項下宣告沒收，編號3部分則於被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰罪刑項下宣告沒收。至編號4所示槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認不具撞針無法供發射彈丸使用，故不具殺傷力乙節，有該局101年12月20日鑑定書存卷可佐（偵三卷第11頁反面），經核與被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰本件犯行無關，爰不併予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：
⒈被告葉哲芳基於持有具殺傷力子彈之犯意，於前記向「高玉
成」取得附表編號1、2槍枝之際同時取得具殺傷力子彈若干顆（起訴書原記載為「若干顆」，嗣經公訴檢察官當庭補充為「2顆」）而持有之。因認被告葉哲芳此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。
⒉被告黃祥榮、施盈杰前於被告黃祥銘前記向「慶哥」取得附
表編號3所示槍枝之際，即與被告黃祥銘共同基於持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡而共同持有該槍枝。因認被告黃祥銘、施盈杰此部分亦涉犯同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪。
⒊又被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰共同基於持有具殺傷力子彈
之犯意，於被告黃祥銘向「慶哥」取得附表編號3槍枝之際，亦同時取得具殺傷力子彈15顆而共同持有之。因認被告黃祥銘、黃祥榮及施盈杰此部分另涉犯同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號分別著有判例可資參照。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告4人之供述及內政部刑事警察局鑑定書為主要論據。然查：
⒈就被告葉哲芳單獨持有子彈，及被告黃祥銘、黃祥榮與施盈
杰被訴共同持有子彈部分，雖據被告黃祥銘於審理時供稱：「慶哥」交予伊子彈十餘顆，於本件案發前伊並未使用過，直至101年9月14日才全數帶至現場，案發之際伊有擊發數槍，但未將全部子彈擊發完畢，剩餘子彈事後已丟棄他處等語（本院訴字卷第42、76頁），及被告葉哲芳到庭供稱：伊向「高玉成」共取得2顆子彈，案發當天伊全數攜至現場並擊發完畢，先前於偵訊時陳稱無子彈云云係因害怕故為不實陳述等語在卷（本院訴字卷第43頁），然就實際持有子彈數量除渠等上開供述外，俱無其他事證可資佐證，且案發後亦無任何子彈經警查獲扣案。至被告葉哲芳及黃祥銘固均稱案發之際有攜帶子彈到場且擊發，然案發後除為警現場採證送驗可徵現場遺留由附表編號1槍枝擊發之彈殼1只外，並無相關證據可資憑採，憑此僅堪推認案發時被告葉哲芳確曾持用前揭槍枝擊發1槍之事實，然子彈是否得以擊發與是否具殺傷力乃屬二事，縱令被告等人先前已分別自「慶哥」及「高玉成」處一併取得子彈而攜至案發現場，然本件既無從審認現場之人果遭被告黃祥銘、葉哲芳以槍枝擊發子彈而受傷，亦無其他證據堪予證明所持有子彈確具有殺傷力，故此部分犯罪即屬不能證明。
⒉又針對被告黃祥榮及施盈杰是否前自101年2、3月間某日
起，即與被告黃祥銘共同持有附表編號3所示槍枝乙節，茲據被告黃祥銘於歷次訊問時均陳稱該槍枝係伊自行向「慶哥」取得，並未敘及被告黃祥榮、施盈杰有何參與或謀議之情事，及審理時復證稱：伊並未與黃祥榮同住，向「慶哥」取得該槍枝後伊將之藏放於高雄市阿蓮區青旗里一間破房子內，伊未曾帶同黃祥榮前往該處等語（本院訴字卷第97頁），此外復無其他證據足認被告黃祥榮、施盈杰於前揭有罪部分即101年9月14日凌晨2時許持有內裝上開槍枝之前揭背包前，業與被告黃祥銘持有附表編號3所示槍枝犯行有何犯意聯絡及行為分擔，故渠等此部分犯罪亦屬不能證明。
⒊綜上所述，本件既查無其他積極證據足證被告4人有何起訴
書所指此部分罪嫌，揆諸上揭說明，依法當不得遽為不利於渠等之認定。惟針對前開⒈⒊持有具殺傷力子彈部分，業據檢察官認與渠等分別成立非法持有手槍、共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝有罪部分存有想像競合關係；至前開⒉所指被告黃祥榮及施盈杰共同持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分（自101年2、3月間某日起至同年9月14日凌晨2時止），則與渠等所成立上揭共同非法持有具殺傷力槍枝有罪部分（自101年9月14日凌晨2時起迄於本件槍擊衝突結束時止）屬實質上一罪（持有犯罪時間減縮），爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月28日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表┌──┬──────────────────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────────────────────┼───┼─────────┤│1│制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支││├──┼──────────────────────┼───┼─────────┤│2│制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支││├──┼──────────────────────┼───┼─────────┤│3│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支││├──┼──────────────────────┼───┼─────────┤│4│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│壹支│經鑑定認不具殺傷力│└──┴──────────────────────┴───┴─────────┘