裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2954號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二九五四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第四一四五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零玖公克、包裝重零點貳參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十一月七日，以八十六年度訴字第二七一八號判處有期徒刑六月確定，並於八十七年二月二十六日以易科罰金執行完畢；又於八十七年間因施用毒品案件，經本院於八十七年十二月十六日，以八十七年度毒聲字第四四九九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，本院乃於八十八年二月二十五日，以八十八年度毒聲字第一五三四號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院於同年七月十三日，以八十八年度毒聲字第四八七四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣經本院以八十八年度毒聲字第八五三○號裁定撤銷停止戒治，於九十年六月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十年度戒毒偵字第六七一號為不起訴處分確定。嗣甲○○於九十年間，復因施用毒品案件，經本院於九十年十一月十五日，以九十年度毒聲字第六九二九號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院於九十一年四月三十日，以九十一年度毒聲字第二三一四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束（保護管束期間自九十一年五月二十日起至同年十一月十四日止），其所犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，尚未判決；詎甲○○仍不知悔改，於前開保護管束期間，復萌施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月間某日起至同年七月下旬不詳時間止，連續在其位於高雄市○鎮區○○○路四一之十九號之住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，期間約每四、五天施用一次，嗣於九十一年七月二十六日經警於其上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因○‧○九公克（包裝重○‧二三公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告陳進男對右揭事實坦承不諱，且查：
（一）被告為警查獲當時扣得之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧○九公克（包裝重○‧二三公克）等情，有該局九十一年九月十六日之調科壹字第二二○○一四○二七號鑑定通知書一紙附卷可稽；雖被告為警查獲經採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陰性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年八月十二日之高市凱醫檢字第○○五八○號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府警察局前鎮分局偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各乙紙存卷可參，然依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一～四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案。則被告既已坦承：「大約四、五天到一周施用一次（海洛因）」，足認被告既非每日施用海洛因，而尿液檢驗須受驗人於檢驗前一段時間以內（以二十四小時內為宜）確有施用海洛因方能驗出施用毒品之陽性反應，已如前述，是以被告尿液送驗結果雖呈嗎啡陰性反應，只足證被告於為警查獲前二十四小時內無施用海洛因，尚難據此認定被告全無施用海洛因犯行；參以證人 梁陽金寬 即被告之母於警詢中證稱：「（問：你有當場看到你兒子施用毒品嗎？最近何時施打？在何處？）我有當場看到。最約這一兩天他有施打，在我租處高雄市○鎮區○○○路○○號之十九廁所內」等語，是被告自白稱其自九十一年六月間起至遭警查獲前幾日止，有連續施用第一級毒品之犯行，核與事實相符，應可採信。
（二）按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，仍屬犯人，惟同時視為病人，施以觀察、勒戒或強制戒治之療程，並僅在一犯、二犯，經觀察勒戒，無繼續施用毒品之傾向，或一犯經觀察勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿之情形，始免予刑罰訴追，此觀諸該條例第二十條、第二十三條之規定甚明。另依檢察機關辦理毒品危害防制條例案件應行注意事項第二十三項規定：「停止戒治，並付保護管束，於保護管束期間再犯本條例第十條之罪者，應聲請法院裁定撤銷保護管束或停止戒治。至再犯之後案，如前案係五年內再犯或三犯以上經提起公訴者，應視是否為連續犯而將後案併前案辦理或另行提起公訴」，是適用毒品危害防制條例時，其一犯、再犯、三犯應以經檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準（最高法院八十九年台非字第九十號判決意旨參照）。查被告於八十七年間因施用毒品案件，經本院於八十七年十二月十六日，以八十七年度毒聲字第四四九九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，本院乃於八十八年二月二十五日，以八十八年度毒聲字第一五三四號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院於同年七月十三日，以八十八年度毒聲字第四八七四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣經本院以八十八年度毒聲字第八五三○號裁定撤銷停止戒治，於九十年六月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十年度戒毒偵字第六七一號為不起訴處分確定。嗣被告於九十年間因施用毒品案件，經本院於九十年十一月十五日，以九十年度毒聲字第六九二九號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院於九十一年四月三十日，以九十一年度毒聲字第二三一四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束（保護管束期間自九十一年五月二十日起至同年十一月十四日止），其所犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，於九十一年十月二十九日繫屬於本院（九十一年訴字第三○一九號），迄未判決之事實，有前開不起訴處分書、本院被告院內索引卡紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，並經本院調閱本院九十一年度訴字第三○一九號卷宗核閱屬實。被告本次施用第一級毒品之犯行雖於前次施用毒品案件經停止戒戒治之保護管束期間內，然被告既自承稱：「（問：為何停止戒治中又吸毒？）因為失業，心情不好」等語，顯見被告乃於戒除毒癮出戒治所後，因失業心煩，乃復萌施用毒品之犯意；又被告前次之施用毒品犯行，迄今尚未判決，上如前述，揆諸前開說明及最高法院判決意旨，是被告於八十七年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所執行強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯施用第一級毒品之犯行事證明確，其所為與毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定相符，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。又按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，故核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為由其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十一月七日，以八十六年度訴字第二七一八號判處有期徒刑六月確定，並於八十七年二月二十六日以易科罰金執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經強制戒治期滿，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、時間久暫及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之海洛因一包（驗後合計淨重○‧○九公克、包裝重○‧二三公克）為第一級毒品，業如前述，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
三、公訴意旨雖認被告連續施用毒品之時間係至同年七月二十六日止，惟被告既否認於九十一年七月二十六日施用毒品，且被告為警查獲當日之驗尿報告復未呈嗎啡陽性反應，已如上述，是公訴人此部分（即本院認被告最後一次施用毒品時間之九十一年七月下旬某日至同年七月二十六日止施用毒品之事實）容有誤會，惟該部分既與被告前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官莊崑山
法官孫啟強法官曾鴻文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王高山中華民國九十二年四月二日