臺灣高等法院102年度上訴字第2120號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2120號刑事判決

裁判日期：民國102年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2120號上訴人即被告 陳俊 嘉義務辯護人 李克廉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第315號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第966號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳俊嘉 明知 甲基 安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之手機門號0000000000號與YPARRAGUIRRESATURNINOCUARTERO（菲律賓籍，中文姓名為「 沙特 」，下稱沙特，使用手機門號0000000000號）、 陳湰全 （使用室內電話00-0000000號）、 蔡景文 （使用手機門號0000000000號）取得聯繫後，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式、價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予沙特1次（如附表一編號1）、陳湰全1次（如附表一編號2）、蔡景文2次（如附表一編號3、4）。經警對陳俊嘉持用之上開手機門號實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳俊嘉及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第33、34頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、得心證之理由：
（一）被告於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之價格，販賣如附表一編號1所示之數量之甲基安非他命予沙特1次之事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第2頁反面、23頁，原審卷第34頁、本院卷第79頁反面），核與證人即購毒者沙特證述之情節相符（見偵卷第8、29頁），並有被告與沙特彼此使用上開門號之通訊監察譯文及臺灣新北地方法院通訊監察書在卷可稽（見偵卷第17頁；原審卷第47、48頁），足認被告前揭自白應與事實相符，堪予採信。
（二）被告於如附表一編號2所示之時間、地點，以如附表一編號2所示之方式、價格，販賣如附表一編號2所示之數量之甲基安非他命予陳湰全1次之事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第2頁反面、23頁，原審卷第34頁、本院卷第79頁反面），核與證人陳湰全證述之情節相符（見偵卷第11、37頁），並有被告與陳湰全彼此使用上開電話之通訊監察譯文及臺灣新北地方法院通訊監察書在卷可稽（見偵卷第18頁；原審卷第47、48頁），足認被告前揭自白應與事實相符，堪予採信。
（三）被告分別於如附表一編號3、4所示之時間、地點，以如附表一編號3、4所示之價格，販賣如附表一編號3、4所示之數量之甲基安非他命予蔡景文等事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第2頁反面、23、24頁，原審卷第34頁、本院卷第79頁反面），核與證人蔡景文證述之情節相符（見偵卷第5頁反面、6、39、45、46頁），並有被告與蔡景文彼此使用上開門號之通訊監察譯文及本院通訊監察書在卷可稽（見偵卷第16頁；原審卷第47、48頁），足認被告前揭自白應與事實相符，堪予採信。
（四）查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作。況被告於偵查、原審及本院審理時均供承販售如附表一所示之甲基安非他命予沙特等3人，均係從中賺取部分毒品供己施用（見偵卷第23至24頁；原審卷第34頁正反面），可知本件被告係販入毒品甲基安非他命後，從中扣取一部分供己施用，再以相同價格將較少數量之甲基安非他命售出，而有從中賺取量差牟利之意圖及事實。是被告販賣甲基安非他命予如附表一所示對象之行為，有從中賺取量差牟利之營利意圖，已屬灼然。
（五）綜上，本件事證明確，被告所為如附表所示之販賣第二級毒品犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪及沒收：
（一）甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，不得販賣。是核被告就如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）減輕事由：
1、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言。查被告於警詢時供稱：「我販賣安非他命予蔡景文、陳湰全、YP-ARRAGUIRRESATURNINOCUARTERO三人。」等語，即已就販賣第二級毒品予蔡景文、陳湰全、沙特為簡單、概括性之肯定供述，應認被告已為自白，雖被告就如附表一編號
4所示之犯行，於檢察官訊問時陳稱：「這次蔡景文原本要跟我買1500元之安非他命，但因為他要欠我錢，所以沒有交易成功」等語（見偵卷第24頁），然此係屬被告防禦權之合法行使，不能憑此否定其先前所為之自白，合先敘明。
2、被告所涉如附表一所示之4次犯行於偵查時及原審、本院審判中（見偵卷第2頁反面、23、24頁，原審卷第34頁、本院卷第79頁反面），均曾自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）沒收：按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。本件被告就如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得現金共計新臺幣5,500元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至被告本件販毒使用之行動電話門號0000000000號之三星廠牌行動電話1支（含上開門號卡1張）並未扣案，復據被告於原審審理時供稱：該手機及門號卡均已遺失不復存在等語（見原審卷第34頁反面、58頁），而依卷附檢察官所提證據亦無從認定該行動電話及門號卡現仍存在，爰皆不予宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告就如附表一所示之犯行均坦承不諱，犯後態度堪稱良好，且被告所販賣甲基安非他命之數量極少，共僅約1公克，販售所得亦共約5、6千元而已，情節尚屬輕微，對社會之危害實非重大，衡情應可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，原審疏未詳酌，逕處被告如附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之四罪，各處有期徒刑3年7月、3年9月、3年7月、3年8月，並定應執行有期徒刑長達6年2月，其認事用法，實有違誤，請撤銷原審判決，並惠依刑法第59條之規定酌減被告之刑責，以勵自新等語。
（二）原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告前有公共危險、多次施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附本院被告前案紀錄表，均尚未執行完畢，於本案不構成累犯），其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟貪圖從中賺取毒品供己施用之利益，即從事本件販賣毒品犯行，戕害沙特等3人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害；另衡酌本件被告販賣甲基安非他命共計4次之交易數量及所得多寡（詳如附表一所示），且其明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效；另考量被告於偵查及審判中均曾自白，節省訴訟資源，犯後態度良好等一切情狀，爰各量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示儆懲。核其認事用法，並無足以構成撤銷理由之違誤，先予敘明。
（三）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100年度台上字第1084號判決意旨參照）。被告及其辯護人於原審即請求本件依刑法第59條規定酌減其刑云云，而原審判決認「本件被告前有施用毒品前科，且本件販賣毒品對象有沙特等3人，危害對象涉及多人，又本件被告販賣甲基安非他命共計4次，每次均係為從中扣取量差供己施用，依上各情，於客觀上顯難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，被告犯後雖坦承犯行，希望從輕量刑等語，然此情均與刑法第59條之要件無涉，故辯護人此部分請求，與法相違，尚非可採。」等語，經核原審判決並無適用法則不當之違誤，被告仍執前詞爭執，未再有其他舉證說明其犯罪之情狀有何可憫恕之處，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國102年10月31日附表一：（陳俊嘉販毒方式，包含時間、地點、對象、數量、價金等）┌──┬───┬────┬──────┬──────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│方式│├──┼───┼────┼──────┼──────────────┤│1│沙特│101年11│新北市新莊區│陳俊嘉以門號0000000000號行動││││月6日12│輔仁大學旁之│電話與沙特持用之門號00000000││││時38分許│某全家便利商│78號行動電話連絡後，由陳俊嘉││││後約20分│店│交付重量約0.2公克之第二級毒││││鐘內││品甲基安非他命予沙特，並收取││││││價金新臺幣1,000元。│├──┼───┼────┼──────┼──────────────┤│2│陳湰全│101年11│桃園火車站後│陳俊嘉以門號0000000000號行動││││月4日19│站地下道出口│電話與陳湰全使用之室內電話03││││時許│附近某處│-0000000號連絡後，由陳俊嘉指││││││示其不知情成年女性友人「 龔佳 ││││││玲」（起訴書附表編號2略載為││││││真實姓名年籍不詳之女友）交付││││││重量約0.35公克之第二級毒品甲││││││基安非他命予陳湰全，並收取價││││││金新臺幣2,000元│├──┼───┼────┼──────┼──────────────┤│3│蔡景文│101年11│臺北市中山區│陳俊嘉以門號0000000000號行動││││月2日4│大直橋下│電話與蔡景文持用之門號097585││││時42分許││0778號行動電話連絡後，由陳俊││││後約2、││嘉交付重量約0.2公克之第二級││││3分鐘內││毒品甲基安非他命予蔡景文，並││││││收取價金新臺幣1,000元。│├──┼───┼────┼──────┼──────────────┤│4│蔡景文│101年11│臺北市中山區│陳俊嘉以門號0000000000號行動││││月2日22│新生北路橋下│電話與蔡景文持用之門號097585││││時39分許││0778號行動電話連絡後，由陳俊││││後約2、││嘉交付重量約0.3公克之第二級││││3分鐘││毒品甲基安非他命予蔡景文，並││││││收取價金新臺幣1,500元。│└──┴───┴────┴──────┴──────────────┘附表二：（陳俊嘉所為各罪宣告刑一覽表）┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名及宣告刑│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│附表一編號│陳俊嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；販賣│││1部分│第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│附表一編號│陳俊嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；販賣│││2部分│第二級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│附表一編號│陳俊嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；販賣│││3部分│第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│四│附表一編號│陳俊嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；販賣│││4部分│第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────────────────────┘