裁判字號：最高法院95年台抗字第340號刑事裁定
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：妨害風化聲請再審
最高法院刑事裁定九十五年度台抗字第三四０號
抗告人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十一日駁回聲請再審之裁定（九十五年度聲再更字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人甲○○原聲請再審意旨略謂：㈠、原確定判決事實認定抗告人甲○○於民國八十八年十月八日，在台南市○○路○段○○○號七樓「○○○○護膚坊」擔任夜班經理，以營利為目的，容留男女為猥褻行為，賴賺取薪資為生。當天適有男客李○祥至該處尋歡，乃由抗告人負責招攬並介紹色情按摩，言明半套服務費為新台幣（下同）二千五百元，並帶領李○祥至該護膚坊七０六號房，由所容留之已滿二十歲服務小姐陳○選（已改名陳○諭）為其做色情按摩，抗告人與已判刑確定之王○斌、鄧○雄、陳○貞顯有共同基於常業容留使女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡各情，係依證人李○祥之證言與同案被告陳○貞於警局之供述為據。惟抗告人嗣發現於案發時、地現場，尚有目擊者即第三人金○松，可資證明案發時，言明「半套服務費為二千五百元」及為該店「介紹色情按摩之人」非抗告人，而係位於櫃臺，見警方入內臨檢時，即乘隙逃逸之兩名資深夜班經理中一人等情，並足堪為抗告人與本案無涉之新證據。㈡、原確定判決謂「經陳○貞於警局供述，為李○祥介紹小姐者，係經理甲○○無訛」等語，然由警詢筆錄所載「（問：警方於右述查獲之甲○○--在公司從事何職務？為客人介紹小姐為何人？）答：現場經理職務，是經理甲○○」等語，足徵陳○貞供述之真意，應僅為「甲○○係在公司從事現場經理之職務」，原確定判決認陳○貞已於警局供述「為李○祥介紹小姐者係甲○○」，顯有誤會。抗告人縱於案發時，在現場遭警查獲，亦僅得認抗告人於案發時在該店任職，並不足以證明抗告人有何妨害風化犯行。㈢、抗告人與已判刑確定之王○斌、鄧○雄、陳○貞等人素不相識，案發時，抗告人係依約前往現場應徵等候複試，且鄧○雄僅告知抗告人工作範圍、時間及待遇，並未告知所謂「半套」等情，復以遭警查獲前，抗告人至現場任職歷時僅約半天，該店亦無即委以招攬客人及介紹色情按摩重任之可能，是李○祥縱如原判決所認，曾證稱「甲○○介紹『半套服務』，收費為二千五百元」，其證詞亦顯與一般常理不合。㈣、李○祥於案發時意識模糊，此由其證稱「在外喝酒始至本店消費」等語足證，而依其當時所站位置，與其對話之對象當係乘機逃逸的兩名資深經理中之一人，故李○祥所證稱之人絕非當時遠離櫃臺十餘尺以上之抗告人，李○祥於意識模糊下致認人不清、證詞前後反覆，尚無足採。本件有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發見確實新證據之再審原因，爰依法聲請再審云云。原裁定以最高法院程序上駁回上訴之判決，與實體事項無關，不具實體確定力，故不得為再審之對象。本件抗告人甲○○之再審聲請狀雖記載係針對「最高法院九十五年度台上字第七七六號」刑事判決聲請再審，然所附具者乃原審法院九十二年度上更㈠字第一二七號第二審實體判決之繕本及證據，並就該實體判決敘述再審理由，故本件再審聲請，應係對該已確定之第二審實體判決聲請再審。又抗告人聲請再審所主張之新證據係證人金○松，欲證明案發時，對李○祥表示「半套服務費為二千五百元」，並為該店「介紹色情按摩之人」均非抗告人，而係位於櫃臺，見警方入內臨檢即乘隙逃逸的兩名資深夜班經理中之一人，則抗告人所主張之此項新證據，究竟該名資深夜班經理之年籍、住所為何？能否供傳喚對質以證明證人金○松所證非虛？均非經相當調查不能證明其真偽，殊與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者不符，且抗告人其餘聲請再審意旨，均經原確定判決於其理由欄中詳予論述，亦非得據以聲請再審之新證據，因認抗告人再審之聲請為無理由，乃駁回其再審之聲請。經核於法尚無違誤。抗告意旨除援引原聲請再審之意旨外，並略以：抗告人於原審所為向李○祥介紹色情按摩，表示半套服務二千五百元者並非抗告人之辯解，因未能及時探知並向法院提出證人金○松之姓名、住所，致未獲採納，而遭有罪判決，金○松應可認係「新證據」，且抗告人再審之主張，並無明顯不實，即無顯然瑕疵，自符合「合法性之審查」；本件再審係以證人金○松為新證據，並未聲請傳喚不知名之資深夜班經理，原裁定竟以該經理姓名、住所不明，無從傳訊以證明金○松所證非虛，即屬非經相當調查不能證明其真偽，與確實之新證據不符為由，駁回抗告人再審之聲請，自有未合云云。惟查刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現「確實之新證據」，除須具備在事實審法院判決時已存在，而未經發現，不及調查斟酌，至其後始經發現，即所謂「新規性」外，並須具有就該新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之「顯然性」，始足當之。證人所為之證言是否可採，既尚須經過調查程序決定取捨，自非確實足以動搖原確定之判決而為對受判決人有利判決者，與所謂發現確實之新證據要件即有未合。是原裁定以抗告人據以聲請再審之證人金○松，其經調查後之證言尚須進行其他相關調查，例如傳訊該夜班經理等，始能辨其真偽，定其取捨，即非確實之新證據，不得據以聲請再審，要無不合。而其餘抗告意旨仍執原聲請之陳詞，俱屬對原確定判決證據取捨及事實認定之意見，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審原因無涉。本件抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十五年八月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十七日
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