裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第283號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第283號上訴人即被告 黃康源
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）指定辯護人 劉彥良 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第211號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1865號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
黃康源販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年。扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟柒佰元沒收；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳公克，空包裝重零點壹柒公克，外包裝因與第一級毒品海洛因相結合無從析離，而應視為第一級毒品），沒收銷燬之。
事實
一、黃康源曾於民國96年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1395號判決判處有期徒刑4月確定，於97年3月10日易科罰金而執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月19日中午12時26分（起訴書誤載為13時）許，由 崔東明 以所使用之門號0000000000號行動電話與黃康源所持用之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）1700元之代價向黃康源購買第一級毒品海洛因，2人旋於同日下午1時45分許，約在臺北市○○區○○街○○巷東湖國小校門附近進行毒品交易，崔東明乃依約前往該處與黃康源見面，於甫交付上開款項1700元予黃康源而未及收受黃康源交付之毒品海洛因之際，2人即為現場埋伏之員警當場查獲，致其2人之海洛因交易未完成而未遂，並為警當場於黃康源所穿長褲口袋內扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
0.32公克，空包裝重0.17公克，外包裝因與第一級毒品海洛因相結合無從析離，而應視為第一級毒品）及崔東明甫交付予黃康源之上揭犯罪所得款項1700元。
二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告黃康源（下稱被告）雖本係對原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一、二級毒品部分全部提起上訴，惟經本院前審（100年度上訴字第260號）判決後，被告再上訴最高法院，經最高法院以判決駁回該轉讓第一、二級毒品部分，並將該販賣第一級毒品部分發回本院更審，有本院該前審判決書、最高法院100年度台上字第4787號判決各1份在卷可稽，是本院審理範圍僅被告被訴販賣第一級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人崔東明於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人崔東明於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且證人崔東明業於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，是證人崔東明於偵查中所為之證述，自得作為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣士林地方法院核發之99年度聲監字第10號通訊監察書、電話附表附卷可參（見本院前審卷第97、98頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經本院當庭勘驗結果譯文所載與錄音內容相符，而被告及證人崔東明亦陳明該通訊監察譯文確為其等之對話內容，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第111頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據被告固不否認證人崔東明為取得第一級毒品海洛因，而於前揭時、地交付伊款項1700元之事實，然矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：係證人崔東明主動將上揭款項塞到伊手上，證人崔東明只是要伊向他人調取第一級毒品海洛因而，又當日警查在伊口袋扣得之海洛因1包係供伊自己施用，不是要販賣予證人崔東明云云。經查：
(一)證人崔東明於上揭時、地，以上開行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫，並欲以1700元之價格向被告取得第一級毒品海洛因，旋於同日下午1時45分許，約在臺北市○○區○○街○○巷東湖國小校門附近進行毒品交易，且甫將上開款項交付予被告時即為警查獲等事實，除經證人即查獲被告之員警 邱俊智 於本院審理時具結證稱：「當天就是我們有接獲消息，崔東明打電話給黃康源要過去跟他購買毒品，於是我們現場埋伏人員，看到他們兩人交易後就馬上上前逮捕。」、「（所謂交易當天你有看到崔東明有交付金錢給被告嗎？）有，我有看到。」、「（那當時被告有交付毒品給崔東明嗎？）被告在還未交付毒品之前已被我們逮捕。」等語明確外（見本院上更㈠卷第107頁），並經證人崔東明於偵查中具結證稱：「（你如何向被告調？）因為被告知道向何人買，買好之後再拿給我，我一千七百元已先給被告了，至於他向何人買，我不知道，我沒有與他一起去買。」等語（見偵查卷第124頁），於原審審理時具結證稱：「（在筆錄你稱向被告調毒品，意思為何？）意思是我沒有地方買，他有地方買，麻煩他幫我買一下。」、「因黃康源有地方可以調，我沒有地方可以調，我與黃康源認識很久的朋友，所以我知道他有地方調。」、「（你有無一支0000000000行動電話？）不是我的，是朋友的，我沒有使用，當天我是借這支電話打給黃康源。」、「（99年1月19日當日，你請黃康源幫你調毒品，是否知道他跟何人調？）我不知道，如果我知道我就自己去調了。」、「（你用1700元，是要跟黃康源拿多少的海洛因？）我沒有講，叫黃康源去拿，拿多少算多少。」、「（去到現場，是否已經將1700元交給黃康源？）是。」等語（見原審卷第146、147頁），參以被告於本院準備程序、審理時供稱：伊與證人崔東明是好朋友，並過節怨隙等語（見本院上更㈠卷第44、112頁反面），足認證人崔東明當無甘冒受偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，顯見證人崔東明上揭於偵查、原審審理中之證述情節，應屬可採。又證人崔東明於原審審理時復具結證稱：「（提示今日庭呈之通訊監察譯文00000000）（是否你與黃康源的對話？）是。」、「（這通電話講完之後，黃康源有無答應幫你去拿？）他答應要幫我去拿，我是要拿錢去叫他幫我拿，他請我去他家坐一下，警察就來了。」、「（在你去他家之前，你是否可以確定他可以拿到毒品？）他有朋友在賣，可以拿到毒品。」、「（當天警察到現場查獲你們二人時，有無在黃康源身上查獲壹包海洛因？）有。」等語（見原審卷第147、148頁），堪認證人崔東明上揭於偵查、原審審理時所證稱要被告幫其「調取」毒品海洛因之真意，實則係因被告有取得毒品海洛因之管道，方以電話與被告聯繫後，以向被告購買海洛因，而非屬要被告向他人調取海洛因之意甚明。況被告所持用之門號0000000000號行動電話於99年1月19日中午12時26分許確有與證人崔東明當時持用之門號0000000000號行動電話有通話聯繫，其通話內容略以：「B（指證人崔東明）：1千7、8元跟你處理一下！」、「A（指被告）：你要多少？」、「B：1千7、8元啦！」、「A：1千7、8喔！（經本院勘驗後應為肯定語氣）」、「
B：我過去你那邊！」、「A：好啦！」等語，業經本院於100年3月20日審理期日當庭勘驗該通訊監察錄音光碟無誤，並有行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊99年1月19日通訊監察譯文表在卷足考（見本院上更㈠卷第111頁、本院前審卷第65頁），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人崔東明上揭所述如何與被告聯繫海洛因交易事宜之情相符。則上揭證人崔東明與被告之對話內容可知，證人崔東明當日在電話中僅向被告表示所需毒品之價格，被告隨即知悉證人崔東明來電之意，並於議妥交易金額後，旋約至被告住處附近見面進行毒品交易，其2人於該對話中均未提及證人崔東明欲委託被告向第三人調取毒品之語，益徵證人崔東明以電話與被告聯繫，確係要向被告購買毒品海洛因，而非係要委由被告出面幫其調借毒品海洛因殆無疑義，是被告辯稱：不知當日證人崔東明電話中所述內容之意思，證人崔東明交付之1700元係伊代為向他人調取毒品，當日並非要販賣海洛因予證人崔東明云云，即難憑採。
(二)再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第5566號判決意旨參照）。證人崔東明雖於原審審理時改證稱：當日與被告見面先交付款項予被告，係因要與被告一起去向他人拿取海洛因云云，然依上開通訊監察譯文所載之內容，當日係由證人崔東明以電話向被告表明所需第一級毒品海洛因之價格，經被告應允後，隨即約定交易場所，其中並未提及第三人等情，已如上述，則若證人崔東明與被告於當日真係欲同行以向他人取得證人崔東明所需之第一級毒品海洛因，衡情，其當無於尚未取得第一級毒品海洛因之前，即先將購買毒品之款項交付被告之必要，是證人崔東明上揭於原審審理時改證稱之內容，並不足取。況當日為警在被告穿長褲口袋內所扣得粉末1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分之情，亦有該局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第138頁），又參以被告於本院審理時亦不否認為警查獲時確曾自伊所穿長褲口袋內扣得該包第一級毒品海洛因，並收取證人崔東明交付之1700元現款等情，則衡酌被告及證人崔東明於結束上開通話聯繫後，2人隨即前往上揭約定地點（即被告住處附近）見面，並於證人崔東明甫交付被告上開1700款項之際即為警當場查獲等客觀情狀，堪認被告當日確係出於販售第一級毒品海洛因之犯意，而向證人崔東明收取上開款項無訛。
(三)被告雖另辯稱伊向 汪彥旻 購買約新台幣1萬元之海洛因數包，約1.8公克等語，可知伊當日身上攜帶該包海洛因成本應已超過1700元，該包海洛因並非係要販賣予證人崔東明之毒品，伊並無販賣海洛因以營利之意圖云云。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），則被告以上詞置辯，已難遽以採信。又買賣毒品海洛因係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣毒品海洛因之犯行，難期如實供承購入本案海洛因之真實價格，致無從比較差價，而能確實計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。是以，因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而免費提供海洛因予他人，益徵被告確有販賣海洛因以營利之意圖甚明。是被告辯稱伊並無營利之意圖云云，不足採信。
(四)至被告於本院辯稱伊於警訊中曾供出前手汪彥旻，因而查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規予以減輕其刑，應有違誤云云，惟查被告於警詢時固曾供出其毒品來源為另案被告汪彥旻，惟另案被告汪彥旻販賣毒品之案件係先前已由另檢舉人檢舉，非本件被告檢舉而緝獲等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局100年4月28日基隆機字第1000005978號函附卷足憑（見本院前審卷第109頁），況證人邱俊智於本院審理時具結證稱：「當時這個筆錄是被告的供述沒有錯。當時在還沒發現被告販賣毒品之前我們已經鎖定毒品上游汪彥旻。並有發現汪彥旻與被告電話聯絡。」、「當時我們並未搜索汪彥旻，抓被告的目的就是要佐證通訊監察內容，由被告指認汪彥旻販賣毒品。我們當時已經監聽汪彥旻，然後發現被告有向汪彥旻購買毒品。」等語（見本院上更㈠卷第107頁反面），及證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局員警 蔡佳璋 易於本院審理時具結證稱：「（你們當時是根據什麼線索去監聽汪彥旻？）有檢舉人來檢舉。」、「（被告是否為檢舉人之一？）不是。」等語（見本院上更㈠卷第109頁），則另案被告汪彥旻所涉販賣毒品海洛因犯行並非係由被告於警詢中供出而查獲至明，是縱被告於警詢筆錄曾供出係向另案被告汪彥旻購買毒品海洛因等語，然另案被告汪彥旻係早由另外之檢舉人檢舉其有販賣毒品予被告，且經警為通訊監察後另案被告汪彥旻使用之行動電話，方因此而為警查獲等情，亦經本院調取本院100年度上更(一)字第322號刑事卷宗核閱無訛，從而，尚難認定另案被告汪彥旻係由本件被告供出來源而查獲之情，是被告此部分所辯，顯不足取。
(五)此外，復有扣案之證人崔東明甫交付予被告之款項1700元及被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及為警當場於被告所穿長褲口袋內扣得之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.32公克，空包裝重0.17公克，外包裝因與第一級毒品海洛因相結合無從析離，而應視為第一級毒品）足資佐證。綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第3600號判決意旨參照）。再按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年台上字第3760號判決意旨參照），被告於攜帶海洛因1包至上揭地點與證人崔東明見面之際，雖已先收取證人崔東明交付之價金，然尚未及將該包海洛因交付證人崔東明，即為警查獲，尚不能遽認被告已完成賣出海洛因之行為，復無證據證明被告自始即基於營利之意圖而販入毒品海洛因，其販賣海洛因行為應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認本件被告販賣第一級毒品犯行係論以既遂犯，尚有未洽。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟尚未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前曾因犯如事實欄所示之罪，經法院判處徒刑後，於97年3月10日易科罰金而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑，並先加後減。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告意圖營利販賣毒品海洛因，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟被告本件販賣給予證人崔東明之毒品海洛因數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，渠等犯罪情狀尚非不無可憫恕之處，本院認對被告縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度並依上揭規定減輕後，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品之犯行予以遞減其刑，並就法定刑中之罰金刑部分先加後遞減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。然原判決之事實欄並未認定被告係基於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因予證人崔東明，原判決嗣於理由欄雖已說明被告販賣海洛因予證人崔東明確係基於營利之意圖，然因此部分事實未明確記載，自不足為適用法律之依據，此部分顯有事實與理由不一致之違誤。(二)本件被告於與證人崔東明交易毒品海洛因之際，雖已先收取證人崔東明交付之價金，然尚未及將海洛因交付證人崔東明，即為警查獲，應尚不能認定被告已完成賣出海洛因之行為，被告所為，係屬販賣第一級毒品未遂罪，已如上述，詎原判決認定被告係屬販賣第一級毒品既遂罪，顯有違誤。(三)又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。是供犯前述各罪所用之物，是否屬於被告所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。被告販賣第一級毒品所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告向朋友所借用，非屬被告所有之物，業據被告於本院準備程序供述在卷（見本院卷第44頁），自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，詎原判決認定該行動電話係被告所有之物，而依上開規定予以宣告沒收，即有違誤。(四)再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第
57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其於販賣數量非鉅，且不法所得亦不高，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第
59條之規定酌減其刑，已如上述，原審未就此情予以斟酌，亦有未洽。被告上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品之犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告未能守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣海洛因供人施用，助長毒品散布流通，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念已有嚴重偏差，惟販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅有1人，交易之數量非鉅，然無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，兼衡其之智識程度、國中畢業學歷、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第11頁）、犯罪之目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以為懲儆。末查，扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物1700元，為被告因犯罪所得之物，且已交付被告持有中，屬被告所有之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.32公克，空包裝重0.17公克，外包裝因與第一級毒品海洛因相結合無從析離，而應視為第一級毒品）係供被告持以欲販售證人崔東明之物，且屬第一級毒品，應依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。至門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告向朋友所借用，非屬被告所有之物，業據被告於本院準備程序供述在卷（見本院卷第44頁），自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支、現金17100元、電子磅秤1臺、葡萄糖3包、安非他命吸食器1個、分裝吸管7支及分裝袋20包等物，被告均否認為其所有之物，且依據卷內現存證據，尚無從認定係被告所有供犯上開各罪所用或所得之物，爰不另為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。