臺灣高等法院100年度上更(一)字第322號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第322號刑事判決

裁判日期：民國101年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第322號上訴人即被告 汪彥旻 選任辯護人 鄭成東 律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第198號、第251號，中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第5257號、追加起訴案號：同署99年度偵字第5375號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審（100年度台上字第5786號），本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號二、三、五部分暨定應執行刑部分均撤銷。
汪彥旻犯附表所示之販賣第一級毒品罪，叁罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣毒品所得新台幣叁萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、汪彥旻（綽號 汪仔 ）於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於97年10月30日，以97年度簡字第627號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年6月2日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛以牟利之犯意，以行動電話門號0000000000號（已滅失）與 呂益 安、 黃康 源聯絡，於附表所示之時間、地點，販賣附表所示數量之第一級毒品海洛因予 呂益安 、 黃康源 （販賣時間、地點、聯絡方式、金額、毒品數量，詳如附表所示），經警依監聽蒐證所得，於99年4月1日晚間7時20分許，在臺北市萬華區龍山寺捷運站地下1樓處查獲汪彥旻、王浩宇及 葉効維 ，由汪彥旻帶同警員，於當日晚間7時50分許，至其臺北市○○區○○○路○段○○○巷1之1號2樓Ｂ室住所內搜索，當場查獲呂益安，並扣得汪彥旻所有但與本件犯罪無涉之0000000000號行動電話1支、非管制藥品7顆、安非他命吸食器1組、行動電話2支、現金17,300元等物。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟採直接、言詞審理，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規定者外，不得作為證據。雖基於實體發現真實之訴訟目的，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之2、第159條之3各有明定，此係為兼顧現實之須要及真實發現之必要，本於例外從嚴之立場，容許於具備必要性及可信性之特別例外情況下，始承認其有證據能力，否則不具有證據能力。另外，同法第159條之1規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，故為兼顧理論與實務，對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權，係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並不相同。
㈠證人呂益安、黃康源於警詢中所為陳述，均為被告以外之人
於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告汪彥旻之選任辯護人於本院準備程序中就證人呂益安、黃康源於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第139頁反面），本院審酌該陳述作成時之狀況，並考量證人呂益安、黃康源於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形不符，復查無其他可得例外取得證據能力之法律依據，是證人呂益安、黃康源於警詢中所為陳述應予排除，不得作為本案證明被告汪彥旻有罪之依據。
㈡證人呂益安、黃康源於檢察官訊問時所為證述，為被告以外
之人於審判外之陳述，而被告汪彥旻之選任辯護人於本院準備程序中就上開供述之證據能力亦提出爭執（見本院卷第142頁），本院審酌證人呂益安、黃康源業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，檢察官係國家公務員，依法執行職務對證人為偵訊，而證人呂益安、黃康源未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，且依證人呂益安、黃康源於檢察官偵訊時所做偵訊筆錄內容觀之，渠二人所為之陳述內容客觀、完整，可見渠等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人呂益安、黃康源已於原審及本院更審中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告等行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，得為本案證據。
㈢再偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，如已踐行調查證據
程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程式，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是司法警察機關依法定程式取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。卷附監聽譯文，係由士林地院核發通訊監察書監聽所得，有士林地院98年度聲監字第657號、99年度聲監字第10號、第63號、99年度聲監續字第160號、第93號通訊監察書可憑（見原審99年度訴字第198號卷第315至327頁），並非違法取得之證據，被告亦未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實（見本院卷第139頁反面），或爭執其有不可信之情形，且已踐行調查證據程序，應認有證據能力。
㈣除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，
本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告汪彥旻及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告汪彥旻否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：通訊監察譯文內有提到證人呂益安說他身上只有1萬5千元，問伊要不要借他，他要去跟別人拿海洛因，99年3月21日至3月23日這段期間，證人呂益安雖然有說要過來找伊，但是都沒有見面，又3月24日當天凌晨2點多，伊與證人呂益安合資一起去拿海洛因，呂益安有拿到半錢加上八分之一錢海洛因，因為伊與呂益安各出資1萬8千元向「阿弟仔」拿二錢的海洛因，阿弟仔只拿一錢半，有半錢沒拿到，但是呂益安已把錢給伊，所以伊才會欠呂益安6千元，當天下午呂益安還在說兩個八分之一錢的海洛因6千元的事，之後伊打電話給呂益安說他的錢在伊這裡，另外，伊也沒有賣海洛因給證人黃康源，一萬元也不可能買到9公克，99年1月11日中午黃康源打電話問伊說有沒有海洛因，伊說要問老大，伊問過老大說沒有，而晚上的電話內容則是伊要跟黃康源拿安非他命的事云云。經查：
㈠關於被告汪彥旻於99年3月22日，販賣海洛因給證人呂益安部分（參見附表編號1所載）：
１被告汪彥旻於99年3月22日，販賣不足一錢海洛因給證人呂
益安之事，業據證人呂益安於檢察官偵查中證稱：「我跟汪彥旻拿1萬5的海洛因，量忘了，應該少於一錢，錢不夠我都是用欠的」等語（見99年度偵字第5257號卷二第265頁），於本院亦到庭證稱：「（99年3月22日凌晨3點04分，你有無用電話與被告汪彥旻聯絡？）應該是有。（當時有提到買『女的』海洛因，當時是1萬8千元還是1萬5千元？）實際金額我已經忘記了。（不夠的部分先欠著是何意？）我的意思是說我的錢不夠的話，請被告先墊一下，也就是請被告先借我。（海洛因的量是多少？）當時1萬8的量就是一錢，如果一次以一錢購買的話，就比較便宜一點。（你在偵查中有說，被告在這一次聯絡之後有送毒品到你家？）是的。」（見本院卷第196頁正、反面），而被告汪彥旻於檢察官偵查中亦自承：「這次呂益安跟我拿了一錢海洛因，應該要1萬8千元，他只有1萬5千元，好像有跟我借錢」等語（見99年度偵字第5257號卷二第322頁），復有卷附被告汪彥旻使用之0000000000號行動電話通信監察譯文顯示，被告汪彥旻於99年3月22日凌晨3時04分許，以上開電話聯絡0000000000號行動電話之使用人即證人呂益安時，向證人呂益安詢稱：「你有要那個嗎」，證人呂益安隨即稱：「我要」，被告汪彥旻再詢稱：「多少」，證人呂益安則回稱：「現在1萬5」，隨後，雙方再次於當日凌晨3時28分許通話，證人呂益安向被告汪彥旻告稱：「不夠你先幫我出可不可以，1萬5而已啦」，被告汪彥旻反問：「那我的呢」，證人呂益安則答稱：「你的我就跟你說先借我嘛!」等語（見99年度偵字第5257號卷二第82頁至第83頁），觀之被告汪彥旻與呂益安於偵查中所述，呂益安此次購買毒品之種類、數量、金額等情，除金額略有出入外，似無不同，且與上開電話之通訊監察譯文內容相符，顯示雙方就買賣標的、金額及欠款，已互有意思表示一致之情形，並約定立即見面再談等情，足見被告汪彥旻確有販賣第一級毒品 海因 ，並交付證人呂益安如附表編號1所示不足1錢重量海洛因之事實，已可認定。又審酌證人呂益安於99年6月15日偵訊時，距離本案發生之98年3月22日時間較近，其記憶應較於101年3月21日在本院審理作證時為正確、清晰，故證人呂益安於偵訊時所稱伊向被告汪彥旻拿1萬5千元的海洛因，量應該少於一錢等語，較為可採，足徵被告汪彥旻確有以1萬5千元之價格販賣如附表編號1所示不足1錢之海洛因予證人呂益安之事實。
２被告汪彥旻雖以前揭「呂益安說他身上只有1萬5千元，問伊
要不要借他，他要去跟別人拿海洛因」等語置辯，然與前開事證不符，由上述監察譯文內容而言，證人呂益安雖有向被告汪彥旻借款，惟並無另向他人購海洛因之表示，譯文中所謂借款云云，應係購買1萬5千元海洛因如有不夠價款時，請被告汪彥旻通融其日後還款，較為合理，證人呂益安於本院證（不夠的部分先欠著是何意？）我的意思是說我的錢不夠的話，請被告先墊一下，也就是請被告先借我。（見同本院卷第196頁正、反面）是被告汪彥旻空言所辯，自無可採。
至辯護人辯稱：本件海洛因售價與其價值並不相當，不足認定被告汪彥旻販毒云云，此不足採信已見前述，於茲不贅。證人呂益安雖於原審及本院翻異前詞，改稱伊未曾向被告購買海洛因、是請被告幫忙聯絡購買毒品云云（見原審99年度訴字第198號卷第228頁反面、本院卷第197反面），惟依證人呂益安於原審中證述之內容及過程觀之，其於交互詰問時就辯護人詰問稱：「（你有從汪彥旻這邊拿過毒品嗎？）沒有。（就起訴書記載你與汪彥旻買賣毒品的事實，你認為是否實在？）不實在。（你在99年4月2日的警詢筆錄警察問你有無向汪彥旻購買毒品海洛因及安非他命，你說都沒有？）是。」（見原審99年度訴字第198號卷第228頁反面），就檢察官詰問其通訊監察譯文之內容係何意時，稱：「我現在忘記了」等語（見原審99年度訴字第198號卷第229頁反面），其於本院辯護人詰問時稱：「（上開譯文你說『你先幫我聯絡』是何意？）請被告幫我聯絡，這樣說被告就知道該聯絡他的朋友。（『問賣家』是何意？）就是請被告幫我聯絡他的朋友。…」，然而證人呂益安於原審審理時證述之言詞閃爍，且對於關鍵性之質問均避而不答，而其於本院已先供陳：「（你在偵查中有說，被告在這一次聯絡｛指99年3月22日｝之後有送毒品到你家？）是的。），且觀之上開電話監聽譯文內容，顯係證人呂益安向被告購買毒品，而請被告先聯絡等語，則係指請被告先聯絡被告之上手，並非被告所稱是呂益安自行向其代為聯絡之人購買毒品，從而證人呂益安事後所為不實之證述，其欲迴護被告之情表露無遺，此與證人呂益安於偵查及本院在前所為之陳述不符，自不可採。
３綜上所述，被告汪彥旻此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈡關於被告汪彥旻於99年3月24日，販賣海洛因給證人呂益安部分（參見附表編號2所載）：
１被告汪彥旻於99年3月24日以附表編號2所示之金額、方式，
將2份八分之一錢之海洛因販賣予呂益安之事實，業據證人呂益安於偵查中證稱：「（〈提示99年3月24日下午2時19分通聯譯文〉何意？）我跟汪彥旻要人情，之前我朋友都跟他買毒品…本來他應該欠我6千，但海洛因有時候81《指八分之一錢》是3千或3千5，後來應該是他送2個81給我，跑兩趟應該是指他來我家附近，又要回頭拿兩個81的海洛因給我，怎麼不早講，害他跑兩趟。」（見99年度偵字第5257號卷二第266頁），於原審證稱：「〈提示99年度偵字第5257號卷二第89頁通聯譯文〉該通電話是否係以6千元購買兩個81的海洛因？）我記得有一次是我有拿錢給他，但是他東西不夠給我…所以後來汪彥旻再補兩個81給我…」（見原審99年度訴字第198號卷第229頁反面至第230頁），於本院亦稱：「（另外一次在99年3月24日下午2點19分也是用電話與汪彥旻聯絡買海洛因？）日期太久我已經忘記了，我當時有請他打電話幫我聯絡。（這次在電話中你與被告講說前次有欠你6千5，然後被告說是6千，是否如此？）因為前次拿來毒品的時候數量不夠，所以我請被告向他的朋友把東西要回來。（當時講的兩個81的，是否就是兩個八分之一錢的海洛因？）是的，就是被告要給我那6千元的東西。（是因為當時八分之一錢海洛因的價格大約是3千到3千5百元左右？）是的。
」（見本院卷第196頁反面至第197頁），復有卷附被告汪彥旻使用0000000000號行動電話通信監察譯文顯示，被告汪彥旻於99年3月24日下午2時19分許，以電話聯絡使用0000000000號行動電話之證人呂益安，向證人呂益安問稱：「你要多少？」，證人呂益安答稱：「什麼拿多少，你後面那些不用補喔？」，並稱：「你本來還欠我6千5的」，被告汪彥旻回稱：「6千啦！」，證人呂益安接著稱：「你給我分好，兩個八一的」，汪彥旻稱：「跑兩趟，喂，你打給我」等語，有電話通訊監察譯文可稽（見99年度偵字第5257號卷二第89至90頁），證人呂益安上揭所證與上開電話通訊監察譯文內容顯示雙方就買賣標的、金額及以欠款抵購毒價金一事，均有所表示，並約定立即見面等情，並無不符，自堪採信，足見證人呂益安係以被告汪彥旻積欠其6千元為代價，向被告汪彥旻購買兩個八分之一錢之海洛因，並相約立即見面，而被告汪彥旻提供毒品給證人呂益安，並收取對價，就毒品交易常情而言，若非有特別原因，主觀上自有營利之不法意圖，被告汪彥旻在本次毒品交易中，雖未直接向證人呂益安收取購毒現款，然本次交易既係以被告汪彥旻積欠證人呂益安之6千元抵償價金，應認被告汪彥旻仍從本次毒品交易中取得6千元價金並獲有利益。
２被告汪彥旻於原審辯稱：99年3月24日下午2時我打電話給呂
益安，因為呂益安有6千元在伊這裡，想要請伊幫他去拿海洛因，數量好像是一個四一、一個八一，伊並無幫他處理等語（見原審卷第263頁）而證人呂益安於原審審理亦翻異前供改稱：「有一次是我拿錢給『阿弟仔』，但是他東西不夠，我請汪彥旻替我去向『阿弟仔』追討，汪彥旻事後有補給我兩個八一，6千元是『阿弟仔』欠我的」等語（見原審99年度訴字第198號卷第230頁），互核二人所述，彼此相左，且與前述通信監察譯文中，證人呂益安指述係被告汪彥旻積欠其6千元等語，及被告汪彥旻有補兩個八分之一錢的海洛因給伊，均有不符，顯然與證人呂益安於原審所述，係附和被告汪彥旻之辯詞，欲為其卸免罪責，自非可採。又被告於本院辯稱係與呂益安合資購買第一級毒品海洛因云云（見本院卷第140頁）而證人呂益安於本院亦改稱：「（本次該毒品有無拿給你？）沒有，因為他朋友的東西不夠，所以我有請汪彥旻把這個錢拿回來給我。」（見本院卷第197頁），惟細繹被告汪彥旻與證人呂益安間之上開電話通聯譯文內容（見99年度偵字第5257號卷二第89至90頁），均為二人之間的對向交易買賣，並無一詞一字提及合資或向第三人購買之意，顯非平行合資關係，益徵其所稱係與呂益安共同合資購買毒品云云，不可採信。至辯護人辯稱：本件海洛因售價與其價值並不相當，不足認定被告汪彥旻販毒云云，並不足採，已見前述，於茲不贅。
３綜上所述，被告汪彥旻此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈢關於被告汪彥旻於99年1月11日，販賣海洛因給證人黃康源部分（參見附表編號3所載）：
１被告汪彥旻於99年1月11日販賣半錢海洛因給證人黃康源之
事實，據證人黃康源於檢察官偵查中證稱：「他先到我租的停車場找我後就到我家，所以第一次是在我家賣我，這次從譯文看起來應該只有拿到海洛因…」等語（見99年度偵字第5257號卷二第178頁），於本院時亦證稱：「（99年1月11日你有無用電話與被告聯絡買海洛因的事情？）有（當時海洛因的價錢一兩與一錢各是多少錢？）沒有一兩，一錢大概是1萬8左右。（你當時有沒有一次買過一兩的海洛因？或是半兩的海洛因？）沒有，我不會買那麼多，我之前很少吃。（你在電話中說先拿半兩來，被告說是一錢，這應該是指半錢，是否如此？）應該是半錢。（那個時候是1萬元買半錢？）半錢大約1萬元。」（見本院卷第199頁），復有卷附證人黃康源使用之0000000000號行動電話通信監察譯文顯示，證人黃康源於99年1月11日中午12時58分許撥打被告之0000000000號行動電話，向被告稱：「看你那有沒有好一點的女人，因為我等一下要忙硬的，沒有時間跑來跑去，看你那邊有沒有好一點的」，被告汪彥旻回稱：「女的」，證人黃康源復稱：「對」，被告汪彥旻答稱：「有呀，我差不多，要多少」，證人黃康源答稱：「先拿半兩來」，被告汪彥旻則稱：「要一錢耶」，證人黃康源再稱：「先拿半兩來好不好」，被告汪彥旻方稱：「這樣，好」等語，其後被告汪彥旻接續於當日晚間11時31分、40分，兩次撥打證人黃康源上開電話，向證人黃康源稱：「我現在在內湖」、「我到了」等語（見99年度偵字第5257號卷二第10頁至第12頁），是證人黃康源前開指述當日是向被告購買半錢海洛因等情，與上揭通信監察譯文內容相吻合，應可採信，而證人黃康源與汪彥旻已談妥交易之種類及數量，並於當天夜間見面交貨，而當時海洛因之價格半錢大約1萬元，故應以證人黃康源於本院所稱以1萬元之價格購買約半錢海洛因之數量才是，而非電話通信監察譯文中其口誤時向被告稱先拿「半兩」海洛因之數量。
２證人黃康源於原審審理時翻異前詞改稱：「我沒有跟汪彥旻
拿過毒品，我被抓到時，警察好像跟汪彥旻有仇，就直接拿一張單子讓我指認汪彥旻，當時因為 王世清 把我車子的車牌裝到汪彥旻的車上，讓我被開了好幾張紅單，所以我也不爽汪彥旻，我就順著他們的話講，在檢察官面前作證時，我是照譯文回答，因為譯文有談到交易海洛因，所以我才這樣回答」、「汪彥旻應該有來找我，但我沒有拿1萬元給他，他也沒有拿毒品給我，單純只是來聊天」云云（見原審99年度訴字第198號卷第187頁），於本院亦稱曾因一張紅單對被告不滿等語（見本院卷第199頁反面），然證人黃康源已在檢察官偵訊中明確證稱被告汪彥旻販賣其第一級毒品之事實，均如前述，且證人黃康源於本院作證時亦自承當時與被告汪彥旻之間並無任何恩怨，而因為掛車牌違規遭警開紅單之事，違規紅單伊沒有去繳，也沒有處理，因為後來伊的車子也報廢了等語（見本院號卷第199頁反面），衡情證人黃康源與被告既無任何恩怨，亦未因上開違規紅單有財務糾紛，證人黃康源當不致於因一張紅單未處理，即刻意設詞誣陷被告汪彥旻有販毒之事，且甘冒可能招致偽證重罪之刑罰，足見其指述被告汪彥旻販賣毒品之證詞，應屬可信，參以被告汪彥旻與黃康源間99年1月11日之通訊監察譯文內容談論購買一級毒品海洛因之事實明確（見99年度偵字第5257號卷二第10頁至第12頁），益徵該2人確為毒品交易之當事人無疑，是黃康源在原審就此部分所稱，尚非可採。被告於本院另請求將黃康源部分之電話通信監聽譯文空白部分，能清楚的播放出來云云，惟99年1月11日中午12時58分許黃康源使用0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，二人於電話所談論之內容，確如上開通信監聽譯文所示，此為證人黃康源及被告二人於偵查中檢察官訊問時所承認，並據上開譯文內容而回答檢察官之偵訊（見上開偵查卷二第178頁）是被告此部分販賣毒品海洛因予證人黃康源之事證已明，已無再調查電話通信中有無空白及其內容之必要，附此敘明。
３辯護人辯稱：證人黃康源稱以1萬元向被告汪彥旻買得9公克
海洛因，其價格不合理云云，惟證人黃康源係以1萬元向被告汪彥旻買得半錢海洛因，已如前述，被告汪彥旻之販毒行為，已有相當規模，或零售營利，或批發出讓，甚至定期結算，揆諸本件之通信監察譯文，均非不可能，是被告汪彥旻各次出讓毒品之行為，原則上自均應認定有營利之意，不能徒憑其價格若干，即分散推論其主觀上已無營利意圖，何況毒品交易本即無一定價格可循，是辯護人上開所辯，不足採取。
４綜上所述，被告汪彥旻此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其價格標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其可得獲致之具體利潤金額為何；然政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品係極其嚴重之犯罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將持有之毒品轉交他人而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑危險之理，且不論係以何種方式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量及品質，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動性調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量記載均臻明確者外，實難察得內情，職是之故，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者臨重典伺候，飾詞否認者反得僥倖免罰，有失情理之平。準此，被告將毒品海洛因販售予呂益安、黃康源應有從中牟利之意圖及獲有利益之事實，殆無疑義。綜上所述，被告汪彥旻所辯，與事實不符，顯係事後卸責之詞，並不足採信。
㈤綜上所述，本案事證已明，被告如附表編號1、2、3所示販賣第一級毒品海洛因之行為，均堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是被告汪彥旻三次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告汪彥旻所犯上開三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告汪彥旻有事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告汪彥旻本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，且販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會治安之目的者，非不可依客觀犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，有否可憫恕之處，以符合罪刑相當及比例原則，據此，審酌被告汪彥旻所販賣之第一級毒品之數量尚屬輕微，次數為3次，販賣所得各為1萬5千元、6千元、1萬元，可見其犯行與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差之大毒梟者顯然有別，以其情節論，惡性容非重大不赦，若就其販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實有情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告汪彥旻所為附表所示販賣第一級毒品罪行，均按刑法第59條規定酌減其刑如附表主文欄所示。
四、原審對被告汪彥旻被訴如原判決附表一編號二、三、五之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審認定被告汪彥旻於附表編號1所示販賣海洛因部分原應收取1萬8千元，係因證人呂益安現款不足，姑且欠帳3千元，是公訴人指稱該次毒品交易價格為1萬5千元等語，應非可採，乃認該次毒品交易之價款為1萬8千元云云，然證人呂益安於檢察官偵查中已證稱：「我跟汪彥旻拿1萬5的海洛因，量忘了，應該少於一錢，錢不夠我都用欠的」等語（見99年度偵字第5257號卷二第265頁），且依當日電話通信監聽譯文內容觀之，雙方亦是以1萬5交易內容（見上開偵查卷第82、83頁），自應認定該次交易價格為1萬5千元，又審酌證人呂益安99年6月15日偵訊時，距離本案發生之98年3月22日時間較近，記憶應較101年3月21日本院審理時（證人稱實際金額已經忘記了，本院卷第196頁）為清晰，故證人呂益安於偵訊時所稱伊跟汪彥旻拿1萬5的海洛因，量應該少於一錢等語，較為可採，足徵被告汪彥旻確有以1萬5千元之價格販賣少於一錢之海洛因予證人呂益安之事實，原審於此認定被告汪彥旻以1萬8千元販賣海洛因一錢予證人呂益安，自有未洽，㈡又如附表編號2所示，該次被告汪彥旻係以積欠證人呂益安之6千元做抵償，販賣兩份八分之一錢之海洛因與證人呂益安，已如前述，原審於此認定被告汪彥旻此次是販賣約4.5公克海洛因與證人呂益安，亦有不合，㈢如附表編號3所示，該次被告汪彥旻係以1萬元之代價販賣半錢之海洛因與證人黃康源，已如前述，原審於此認定被告汪彥旻此次是販賣半兩約9公克之海洛因與證人黃康源，應有違誤，㈣又被告汪彥旻並非毒品大盤之毒梟，其本件販賣第一級毒品之次數為3次，且販賣所得僅為1萬5千元、6千元、1萬元，對社會治安之危害程度較輕，核其此部分犯罪情節，即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，應有「情輕法重」之情，考量其部分客觀犯行與主觀惡性，尚有堪值憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符罪刑相當及比例原則等情，已如前述，原審未予衡酌，亦有未洽。被告汪彥旻提起上訴，仍執前詞，否認販賣第一級毒品犯行，提起上訴雖無理由，然原判決關於被告汪彥旻附表一編號二、三、五暨定應執行刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將前開部分均予撤銷改判。爰審酌被告汪彥旻明知第一級毒品海洛因對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣第一級毒品海洛因犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序之維護、善良風俗，所為不可取，兼衡被告汪彥旻之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數，及犯後態度等一切情狀，各改量處如附表編號1、2、3所示之刑，並定應執行刑有期徒刑年17年。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照），合先敘明。
㈡被告汪彥旻販賣2次第一級毒品予證人呂益安所得分別為1萬
5千元、6千元，販賣1次第一級毒品予證人黃康源之所得1萬元，係被告汪彥旻販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈢再前揭供被告汪彥旻與購毒者聯絡販賣毒品所用之00000000
00號行動電話，並未扣案，衡諸毒販為防警員查緝，往往多方變換行動電話門號使用，而被告汪彥旻在原審審理時亦稱：該支電話已經丟了等語（見原審99年度訴字第198號卷第264頁反面），是上開行動電話既已滅失，即無須再宣告沒收，另行動電話價差甚大，折舊率亦高，顯難以估算其價額，是不另諭知追徵其價額。
㈣末查，扣案之非管制藥品7顆、安非他命吸食器1組、行動電
話2支、現金17,300元等物，雖係被告汪彥旻所有之物，惟均查無積極證據足以證明為供被告汪彥旻犯本件販賣毒品所用之物或因犯販賣毒品罪所得之物，與本件犯罪無涉，均不予宣告沒收，公訴意旨稱被告汪彥旻所有行動電話2支、現金17,300元等物品，為供被告汪彥旻犯毒品危害防制條例第4條之罪所用及犯該罪所得之物，請依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，而被告汪彥旻所有之安非他命吸食器1組，則為被告所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收部分，自有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國101年4月10日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│販售│時間及地點│聯絡方式│金額及數量│罪名及宣告刑│││對象││││（主刑及從刑）│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│1│呂益安│99年3月22日│汪彥旻以0936│以1萬5千元代│汪彥旻販賣第一級││││凌晨3時4分許│549473號行動│價將不足1錢│毒品，累犯，處有││││聯絡，於當日│電話（已滅失│海因（起訴書│期徒刑拾陸年，未││││凌晨3時28分│）與呂益安09│記載為半兩）│扣案之販賣毒品所││││在不詳地點交│00000000號行│販賣給呂益安│得新臺幣壹萬伍仟││││易│動電話聯絡│。│元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之│││││││。│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤││呂益安│於99年3月24│汪彥旻以0936│以其積欠呂益│汪彥旻販賣第一級││2││日下午2時19│549473號行動│安的6千元作│毒品，累犯，處有││││分許與呂益安│電話（已滅失│為代價，將重│期徒刑拾陸年，未││││商議妥當後，│）與呂益安09│約2個八分之│扣案之販賣毒品所││││於當日稍後時│00000000號行│一錢之海洛因│得新臺幣陸仟元沒││││間在不詳地點│動電話聯絡│販賣給呂益安│收，如全部或一部││││交易││。│不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│3│黃康源│於99年1月11│汪彥旻以0936│以1萬元代價│汪彥旻販賣第一級││││日中午12時│549473號行動│將半錢海洛因│毒品，累犯，處有││││58分許與黃康│電話（已滅失│販賣給黃康源│期徒刑拾陸年，未││││源議定，於當│）與黃康源09│。│扣案之販賣毒品所││││日晚間11時│00000000號行││得新臺幣壹萬元沒││││40分之後某時│動電話聯絡││收，如全部或一部││││，在黃康源位│││不能沒收時，以││││於臺北市內湖│││其財產抵償之。│○○○區○○街○○巷│││││││20之1號4樓之│││││││住處內交易││││└──┴───┴──────┴──────┴──────┴────────┘