臺中簡易庭96年度中簡字第655號民事判決

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　96年度中簡字第655號
原　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○
　　　　　　　　　　　　1號
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國96年5
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主　　　文
被告應將原告所有坐落台中市○○區○○段234之26、234之28
地號土地，所設定之地上權登記（以台中市中興地政事務所民國
94年第509420號收件，於民國94年12月9日登記，權利範圍全部
，存續期間不定期限）予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告係為鈞院95年度執冬字第14382號之拍
定人。拍定後扺押權已由鈞院塗銷，惟台中市○○區○○段
○號234-26、234-28兩土地（下稱系爭土地）之地上權（以
台中市中興地政事務所民國94年第509420號收件，於94年12
月9日登記，權利範圍全部，存續期間不定期限，下稱系爭
地上權）仍未塗銷。該地上權係債權人為使其債權多層保障
而與抵押權同時設定之地上權。查地上權設定時該兩塊地之
地上早有建物存在，且由債務人使用中，地上權人從來未實
際佔有及使用。地上權設定契約書約定其使用方法為「供建
築使用」，但該兩地之地面上均有債務人之建物，已無空地
可供建築使用。契約書內有每年地租新台幣（下同）100元
整之記載，但無繳租日期及方法之記載，再者該地租亦不合
乎比例原則。被告與丁○○兩人間之債權債務關係，已因鈞
院95執冬字第14382號之執行而告一段落，該虛偽不實之地
上權理應隨之消失，因其存在已無實質意義，但對無辜之拍
定人權益損害極大，系爭地上權係通謀虛偽意思表示而無效
，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。並聲明：如主
文第1項所示。
二、被告則以：債務人丁○○以系爭土地原先是要出售給被告，
因房屋無權占用他人及國有土地，勢必拆除，但債務人又急
須用錢，所以先辦理扺押借款，向被告借款150萬元，設定
扺押權登記180萬元。因土地價值不足，土地上又有債務人
未保存登記建物，所以債務人同意將未保存登記建物一併拆
除，另外再設定地上權給被告，設定地上權之目的載明「供
建築使用」，但地上權設定後債務人一再拖延拆除地上物，
應負債務不履行之責任，被告因尚未建築房屋所以未付租金
，系爭土地也經法院拍賣，被告僅分配51萬元，其餘抵押債
權未受清償，被告損失慘重。被告所以尚未建築房屋使用係
因債務人遲不拆除地上房屋，並非原告所稱虛偽不實登記，
抵押權雖已拍賣，但地上權存續期間未屆滿並非當然消滅，
況拍賣公告上載明有設定地上權，且地上權不塗銷，被告仍
得本於地上權人之身分，請求原告拆除地上物，同意被告建
築房屋。地上權及扺押權兩者並無主從關係，不是因為建物
未辦理保存登記無從一併設定抵押權，為擔保借款債權才設
定地上權等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
１、系爭坐落台中市○○區○○段234之26、234之28地號土地，
原為訴外人丁○○所有，其同時以系爭土地為被告設定抵押
權及地上權。
２、本院以95年度執冬字第14382號拍賣系爭土地，由原告拍定
取得所有權，拍定後扺押權已由本院塗銷，惟系爭地上權仍
未塗銷。
３、系爭234之26地號土地上有加強磚造三層樓建物，234之28地
號土地上有一層磚造建物，上開二建物之門牌均為台中市清
武巷11號，但中間隔著訴外人之建物。被告即地上權人未實
際利用系爭土地。
四、得心證之理由：
本件兩造厥有爭執者，為系爭地上權之設定，是否為訴外人
丁○○與被告間之通謀意思表示而無效？原告得否依民法第
767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記？
１、稱地上權者，謂以在他人地上有建築物或其他工作物，或竹
木為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。經查
，系爭土地係訴外人丁○○與被告於94年12月7日向台中市
中興地政事務所送件，以訴外人丁○○為義務人，同時設定
本金最高限額180萬元抵押權及不定期限地上權予被告之事
實，有本院向台中市中興地政事務所調取上開抵押權、地上
權設定登記資料影本在卷可稽，並經證人即承辦之代書甲○
○證述無訛，復為兩造所不爭執，顯見上述抵押權及地上權
係同時設定無誤。次查，依被告與訴外人丁○○所簽訂系爭
土地之地上權設定契約書所載約定使用方法為「供建築使用
」，有前揭契約書影本附卷可證，惟系爭234之26地號土地
上有加強磚造三層樓建物，234之28地號土地上有一層磚造
建物，被告即地上權人未實際利用系爭土地等情，亦為兩造
所不爭執，又系爭234之26地號土地上加強磚造三層樓建物
，於拍賣時，仍由訴外人丁○○居住情事，復有本院95年度
執冬字第14382號拍賣公告在卷可憑，據此，訴外人丁○○
若真有以系爭土地，為被告設定地上權，供被告建築使用之
意，理應於設立地上權後，將系爭土地上之建物拆除，交由
被告興建建物，且被告如確有取得系爭土地地上權之真意，
其何以自設定地上權迄今，未曾占有系爭土地？實與設定地
上權取得土地用益物權使用土地之常情相悖，復參以系爭23
4之26地號土地上有訴外人丁○○當時居住之加強磚造三層
樓建物，則訴外人丁○○既以系爭土地向被告抵押借款，足
見其經濟狀況非佳，因此，訴外人丁○○應無將自住建物拆
除，將系爭土地祇以每年地租100元供被告建築之理，再參
諸系爭234之26、234之28地號土地並不相連，中間隔著訴外
人之建物，被告無從合併建築，而234之26地號土地，面積
僅有47.37平方公尺；234之28地號土地之地形甚不方正，有
土地登記謄本及地籍圖謄本附卷可參，被告均難以建築使用
，由此可見，訴外人丁○○因向被告借款而設定抵押權予被
告，於抵押權設定之同時，為擔保債權，併設定地上權登記
，被告與訴外人丁○○就系爭地上權之設定，並無使被告取
得地上權以占有利用系爭土地之真意，系爭地上權設定僅是
虛設表象，用以阻止其他債權人對系爭土地主張權利而已，
被告與訴外人丁○○間，自始即無設定地上權，以供被告取
得系爭土地占有使用之真意，應可認定。是以，原告主張被
告與訴外人丁○○就系爭土地為地上權設定登記，係為使債
權多層保障而與抵押權同時設定，屬虛偽意思表示乙節，自
堪信為真實。被告抗辯系爭地上權之設定為真正，非通謀虛
偽意思表示云云，委不足採。
２、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏
他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87
條定有明文。本件被告與訴外人丁○○就系爭地上權之設定
，既屬通謀虛偽意思表示，則被告與訴外人丁○○設定系爭
地上權之意思表示，依法即屬無效，原告主張系爭地上權之
設定，係屬無效之法律行為，系爭地上權並不存在，應屬可
採。
３、復按所有人對無權占有或侵奪其有物者得請求返還之。對於
妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，
得請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭地上權之
設定，既屬被告與訴外人丁○○通謀虛偽之意思表示而無效
，該地上權之設定登記存在，外觀上足使第三人誤認系爭土
地有設定地上權，顯有妨害原告就土地所有權行使之圓滿，
原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權設定
登記，於法有據。
４、綜上所述，被告與訴外人丁○○就系爭地上權之設定，既屬
無效之行為，而該地上權設定登記對原告土地所有權行使有
所妨害，從而，原告依民法第767條規定，請求被告予以塗
銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，
核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、本件訴訟費用額確定為1,000元，由敗訴之被告負擔。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　月　　28　　日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法　官　林清吟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　月　　28　　日
書記官