裁判字號：臺灣高等法院104年勞上易字第100號民事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：給付加班費等
臺灣高等法院民事判決104年度勞上易字第100號上訴人 蘇鳳 訴訟代理人 賀華谷 律師被上訴人 王錦英 即津仙小吃店
孫美滿 即津生小吃店共同訴訟代理人 蘇美玲 律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國104年8月7日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第179號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人在原審依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例（下稱勞退條例）之相關規定，請求被上訴人孫美滿即津生小吃店（下稱孫美滿）給付民國102年11月11日至103年4月16日期間之加班費、例假及休假日工資、資遣費計新臺幣（下同）324,725元本息。
其於本院主張前段期間王錦英即津仙小吃店（下稱王錦英）亦為其雇主，追加請求王錦英與孫美滿連帶給付前開期間之例假及休假日工資48,142元本息（見本院卷第36、37頁），復追加請求王錦英給付98年6月4日至102年11月10日期間之例假及休假日工資332,497元（見本院卷第45頁背面）。上訴人於本院所為訴之追加已得被上訴人同意（見本院卷第36頁背面、第45頁背面），合於前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊自98年6月4日起受僱於王錦英獨資經營之津仙小吃店，王錦英復於102年11月7日以孫美滿之名義，在津仙小吃店原址設立津生小吃店，登記由孫美滿獨資經營，並於102年11月11日將伊之全民健康保險轉入津生小吃店，則被上訴人自102年11月11日起均為伊之雇主，且王錦英自承為津生小吃店之實際負責人，其與孫美滿就津生小吃店之業務關係應可類推適用民法第681條規定，以合夥關係定性。
伊受僱於被上訴人期間，其等均未給付伊超時工作之加班費、例假及休假日工作工資，伊已於103年5月14日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，爰依勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項規定，請求王錦英給付98年6月4日至102年11月10日期間之加班費466,201元（上訴人於原審請求給付之加班費數額為1,049,623元，其中583,422元已遭裁定駁回確定，非本院審理範圍）、例假及休假日工資332,497元；另請求孫美滿給付102年11月11日至103年4月16日期間之加班費、例假及休假日工資、資遣費計324,725元，且王錦英應就其中之例假及休假日工資48,142元與孫美滿連帶給付（上訴人於本院追加請求王錦英與孫美滿連帶給付加班費173,333元、資遣費103,250元部分，另由本院裁定駁回）。
三、被上訴人則抗辯：津仙小吃店、津生小吃店之實際經營者均為王錦英，孫美滿僅同意王錦英借用其名義辦理津生小吃店之商號營業登記，上訴人係受僱於王錦英，由王錦英指揮調度及發給工資，孫美滿並非上訴人之雇主。且王錦英經營小吃店，其員工不需高深學歷或技術，故未採繁複之工資結構，而是依營業時間與人力需求，約定全部工時與全部工資，故上訴人與王錦英約定之工資即10時30分或8時30分起至21時之全部工資，含正常工作時間、延長工作時間及休假日工作之工資，上訴人依約受領工資近5年均無異議，其請求王錦英給付加班費及休假日工作工資，為無理由。再者，上訴人於103年4月15日因與同事 黃切 發生爭執，且其配偶毆打及恐嚇黃切，方自行離職，並於翌日與王錦英結算工資，不得請求王錦英給付資遣費等語。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡王錦英應給付上訴人466,201元，及自104年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢王錦英應另給付上訴人332,497元，及自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣孫美滿應給付上訴人324,725元，及自104年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且王錦英應就其中之48,142元本息與孫美滿連帶給付；被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，為民事訴訟法第400條第1項所明定。又原告起訴其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款亦定有明文。經查：
㈠上訴人於103年5月14日即在原法院對相對人提起訴訟（案列
103年度北勞簡字第81號，下稱前訴訟），主張其於98年6月
4日至103年4月16日期間受僱於王錦英，應休而未休之例假、國定假日、特別休假計188日，王錦英違反勞基法第38條規定，爰請求王錦英給付：①例假及休假日工資487,484元（見前訴訟卷第1頁起訴狀）。其復於103年6月27日具狀為訴之追加，主張王錦英未依勞基法規定給付加班費，亦未為其投保勞、健保，而由其自行向臺北市勞動力服務人員職業工會投保勞保。且王錦英自103年4月16日起不同意回復兩造間之僱傭關係，並未依法給付資遣費及預告期間工資，乃追加請求王錦英另給付：②98年6月4日至103年4月16日期間之加班費583,422元、③勞、健保及會員費61,460元、④資遣費105,000元、⑤預告期間工資42,000元，合計791,882元本息（見前訴訟卷第19-20頁），是上訴人在前訴訟請求給付之項目為前述①至⑤，金額合計1,279,366元（487,484＋791,882＝1,279,366）。
㈡惟前訴訟一審判決書乃記載：「……本件原告起訴時，訴之
聲明第1項請求被告應給付原告487,484元；嗣於103年6月27日具狀到院，變更聲明為被告應給付原告791,882元，參諸前揭規定，應予准許，先予敘明……並聲明：㈠被告應給付原告791,882元；㈡願供擔保，請准宣告假執行……被告既非原告之雇主，詎原告對其提起本件訴訟，在法律上顯無理由，爰依首揭法條，逕以判決駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，駁（併）予駁回之」等語（見原審卷㈡第75頁），顯誤認上訴人在該案僅請求給付追加之791,882元（即前述②至⑤項請求），而漏未就抗告人起訴時請求給付之①例假及休假日工資487,484元為裁判。上訴人在前訴訟一審獲敗訴判決後並未上訴，故就其在該案所為之②至⑤項請求，已敗訴確定而生既判力（至①項請求之訴訟繫屬雖因未受判決而未告消滅，惟上訴人已於104年12月10日向原法院撤回該項請求之起訴，有附於本院卷第62頁之撤回部分起訴狀可參，併予說明）。
㈢上訴人於前訴訟一審判決宣示後復在原法院對王錦英提起本
件訴訟，依據與前訴訟相同之事實及訴訟標的，請求王錦英給付98年6月4日至102年11月10日期間之加班費466,201元，此部分請求核為前訴訟確定判決之既判力所及，並非適法，不應准許。
六、上訴人另主張王錦英為其雇主，於其受僱期間均未依法給付例假及休假日工作工資，其得依勞基法第39條規定請求王錦英給付98年6月4日至102年11月10日期間之例假及休假日工資332,497元、102年11月11日至103年4月16日期間之例假及休假日工資48,142元云云。王錦英雖坦認前開期間其確為上訴人之雇主，惟辯稱其每月發給上訴人之薪水，已包含例假及休假日工作之工資等語。經查：
㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，為勞基法
第21條第1項所明定，故勞雇雙方基於契約自由原則議定之工資，如未低於基本工資，即非法所禁止。因此，勞雇雙方議定之工資，如為約定工作時間之全數報酬，包含每日正常工作時間、延長工作時間及休假日工作之工資，且未低於基本工資加計延長工作時間工資、休假日工作工資之總額時，即無違上開規定，勞雇雙方均應受拘束。
㈡上訴人主張：兩造約定之工作時間，於98年6月4日至99年12
月31日為10時30分至21時、100年1月1日至102年10月31日及103年2月1日至103年4月15日為8時30分至21時等情，被上訴人並不爭執（見原審卷㈡第233頁）。惟上訴人主張：其依約於102年11月1日至103年1月31日之工作時間為7時30分至21時乙節，則為被上訴人所否認，並辯稱：該段期間上訴人之工作時間均為8時30分至21時等語（見原審卷㈡第233頁），所辯核與上訴人於103年7月25日起訴時、103年9月1日追加起訴時陳稱每日工作時間始於8時30分相符（見原審卷㈠第2頁、卷㈡第6頁），上訴人就此又別無舉證，此部分主張難認可採。從而，應認上訴人依約之工作時間，於98年6月4日至99年12月31日為10時30分至21時、100年1月1日至103年4月15日為8時30分至21時。
㈢上訴人依約之工作時間，既為每日10時30分或8時30分起，
均至21時止，且上訴人不爭執依約於每日13時30分至14時、18時30分至19時，各於店內用餐30分，每月例假兩日、農曆除夕至初五及清明節、端午節休息（見原審卷㈡第233頁背面），每月薪資為30,000元至42,000元等情（見原審卷㈡第
232頁），再參酌兩造不爭執上訴人依約之工作內容為：擺放廚房用具、清洗及分切生鮮食材、將焢肉及滷蛋加熱、分切及分裝熟食、招呼客人及送餐、分裝便當、清潔廚房用具（見原審卷㈡第233頁背面至第234頁），以及98年至103年之餐飲業從業人員每月經常性薪資在22,159元至33,184元間，加計非經常性薪資之總額則在23,839元至36,809元間等情（見原審卷㈡第236頁行政院主計總處網站所公布餐飲業薪資統計資料），可見被上訴人辯稱：王錦英是依小吃店之營業時間與人力需求，與上訴人約定全部工時與全部工資，故約定之工資即10時30分或8時30分起至21時之全部工資，含正常工作時間、延長工作時間及休假日工作之工資之工資，已高於一般薪資水平等語，即非無據。上訴人雖提出多則餐飲業之徵才廣告（見本院卷第47-48頁、第63-65頁），主張同行薪資數額高於每月42,000元者，所在多有，並以此作為兩造約定之薪資實未包含加班費、例假及休假日工資之證明，然細觀該等徵才廣告之內容，所徵求之人力並非均為服務生，尚包含廚師、餐廚助手、調酒師等職缺，所需之技能顯與上訴人受僱所從事之工作有別；且該等徵才業者之經營型態為滷味攤、連鎖雞排複合餐飲店、高檔魚翅餐廳、日本料理餐廳等，規模、客層亦與王錦英所經營之小吃店迥異，衡情該等徵才廣告所載之薪資水平，與王錦英經營之小吃店服務生應有出入，徒以該等徵才廣告，實無從為有利於上訴人之認定。
㈣再者，證人即受僱於王錦英，且曾與上訴人共事之 詹春榮 證
稱：其夫妻均受僱於王錦英，在金仙魚丸店工作，其在金仙魚丸店上班時間都是從早上10點到下午5點，如果店裡有人請假偶爾會加班， 王金英 會支付加班費；其妻每天從早上7點工作到晚上9點，工作時間超過8小時，王錦英並沒有給付加班費，因為一開始談薪水就講好每天工作時數、休假天數、勞健保是否投保等條件，所給的薪水全部含在裡面，不會另外付加班費及保勞健保，但會視店裡盈餘狀況給獎金等語（見本院卷第57頁、第58頁），實與常情無違，應屬可信，尤徵王錦英經營小吃店，確實與員工約定其所給付之薪資為包含超時工作、例假及休假日工資之總額。再另佐以上訴人不爭執每月實領工資額如原判決附表一所示（見原審卷㈡第232頁、第143-203頁），按98年6月至103年4月之每月基本工資、每日工資、每小時工資額，以及上訴人主張之延長工作時間、休假日工作日數計算，可知上訴人每月實領工資額均高於每月基本工資、延長工時工資及休假日工作工資之總額（見原判決附表二），則被上訴人辯稱未短付上訴人例假及休假日工資等語，堪可信實。從而，上訴人請求王錦英給付98年6月4日至102年11月10日期間之例假及休假日工資332,497元、102年11月11日至103年4月16日期間之例假及休假日工資48,142元，非有理由。
七、上訴人復稱其在102年11月11日至103年4月16日期間另受僱於孫美滿，故孫美滿亦應依勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項規定給付該段期間之加班費173,333元、例假及休假日工資48,142元、資遣費103,250元云云，亦為被上訴人所否認，並辯稱孫美滿並非上訴人之雇主等語。經查：㈠上訴人在原審已坦認津仙小吃店、津生小吃店之實際經營者
均為王錦英，上訴人在該店內受僱期間均由王錦英指揮、調度、發薪等情（見原審卷㈡第127頁背面至第128頁），再審酌上訴人主張：其自應徵、上班、工作內容、休假、領薪水，均由王錦英決定，因此王錦英應是老闆娘，而孫美滿雖是掛名，實際上王錦英不在店裏時，由孫美滿全權負責店裏大小事，嗣因王錦英拒絕其給付勞務，故其向王錦英表示終止勞動契約等語（見原審卷㈠第8頁、卷㈡第109、129、219頁），堪認本件之勞雇關係係存在於上訴人與王錦英之間，孫美滿並非上訴人之雇主。
㈡再者，上訴人雖稱孫美滿亦為其雇主，然就此僅以津生小吃
店登記之獨資經營者為孫美滿，為其論據（見本院卷第37頁），惟上訴人在原審並不爭執津生小吃店係王錦英在102年11月7日以孫美滿之名義，在其獨資經營之津仙小吃店原址設立，登記由孫美滿獨資經營等情（見原審卷㈡第127頁背面至第128頁），且稱：孫美滿僅是掛名等語（見原審卷㈠第8頁），足證被上訴人辯稱：孫美滿僅同意王錦英借用其名義辦理津生小吃店之商號營業登記等語，應屬真正，自未能以王錦英借用孫美滿名義為津生小吃店之商業登記，遽謂上訴人係同時受僱於孫美滿與王錦英。上訴人如是主張，亦無足取。
㈢按勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項所規定之
給付加班費、例假及休假日工資、資遣費之義務，給付義務人均為勞雇關係中之雇主。而孫美滿在102年11月11日至103年4月16日期間並非上訴人之雇主，業經本院認定如前，準此，上訴人依前引規定請求孫美滿給付該段期間之加班費、例假及休假日工資、資遣費，均屬無據。
八、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項之規定，請求王錦英給付466,201元，請求孫美滿給付324,725元，及均自104年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審所為駁回上訴人請求孫美滿給付部分，並無不合。至原審駁回上訴人請求王錦英給付加班費466,201元本息部分，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另依同上規定，追加請求王錦英給付332,497元，及自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；且應與孫美滿連帶給付48,142元，及自104年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中華民國105年1月26日
勞工法庭
審判長法官李媛媛
法官陳心婷法官陳婷玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年1月28日
書記官郭姝妤