裁判字號：臺灣高等法院95年上字第152號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決95年度上字第152號上訴人乙○訴訟代理人甲○被上訴人丙○○訴訟代理人 簡宏明 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年1月19日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3469號第一審判決提起上訴及追加之訴，經本院於95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付時代大飯店股份有限公司新台幣壹佰柒拾捌萬壹仟壹佰伍拾伍元及自民國95年3月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔30%，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣伍拾玖萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰柒拾捌萬壹仟壹佰伍拾伍元預供擔保，或將上開金額提存後，得免假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於原審依據無權占有及不當得利之法律關係，代位訴外人時代大飯店股份有限公司（下稱時代大飯店）請求被上訴人給付自民國（下同）80年11月20日起至94年9月30日止相當於租金之損害新台幣（下同）4,632,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。嗣於上訴本院後，主張依據不當得利法律關係請求給付自80年11月20日起至89年5月4日止之不當得利2,062,170元（核屬減縮上訴之聲明）；其餘部分則追加主張依據修正後之民法第425條之1之規定，請求被上訴人給付自89年7月11日起至95年5月2日止之租金2,570,493元，以及二者均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，並由上訴人代位受領（見本院卷第26至28頁），經核其請求之基礎事實為同一，依法應予准許，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人所有台北市○○區○○段3小段603建號建物（門牌台北市○○區○○○路○段○○○號地下2層，下稱系爭建物），坐落於同小段919地號土地（下稱系爭土地）上，然被上訴人就系爭土地並無所有權，故被上訴人所有之系爭建物占用系爭土地即屬無法律上之原因，而受有相當於租金之不當利益，查訴外人時代大飯店為系爭土地之共有人之一，應有部分為795/10000，自屬受有損害。系爭土地面積為940㎡，時代大飯店所持有之應有部分795/10000，即74.73㎡，均由系爭建物占有，與其他樓層無關，故被上訴人所受之不當得利依土地法第105條準用第97條規定，按申報地價10%計算，自80年11月20日起至94年9月30日止，共計5,588,829元。伊為時代大飯店之債權人，債權本金及利息尚有4,632,600元未獲清償（計算式見原審卷第52頁），因時代大飯店怠於行使其權利，伊自得依民法第242條規定，以自己之名義行使時代大飯店之權利，並代位受領。而被上訴人經催告未為給付，爰依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，請求判決命被上訴人應給付時代大飯店4,632,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：時代大飯店既持有系爭土地74.73㎡，依土地公告現值177,633元/㎡計算，其價值高達13,274,514元。
可見時代大飯店仍有相當資力，非無清償能力。縱時代大飯店對伊有債權存在，上訴人亦不得代位行使。況且伊係因拍賣而取得系爭建物所有權，依民法第876條第1項規定，享有法定地上權，並非無權占有系爭土地。又依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，伊因拍賣而取得系爭房屋致占有時代大飯店之系爭土地，時代大飯店並無反對伊使用系爭土之意思表示，伊非無權占有，時代大飯店對伊無不當得利返還請求權，上訴人無從代位請求。再伊取得系爭建物所有權後，時代大飯店從未與伊協議使用土地之對價，更未要求給付，時代大飯店顯然同意伊無償使用系爭土地，則時代大飯店與伊並無債權債務關係存在，上訴人無從代位請求。又縱認時代大飯店得向伊請求返還相當於租金之不當得利，因請求權之消滅時效為5年。經計算結果，時代大飯店每年相當於租金之損害僅為11,994.4元，5年共計59,972元等語，資為抗辯。
四、本件原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴並為訴之追加，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應返還時代大飯店不當得利2,062,107元，應給付時代大飯店租金2,570,493元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）被上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，自80年11月至89年5月止，可獲相當租金之不當利益3,257,153元。
此部分非屬民法第126條規定列舉短期消滅時效之事由，並未罹於消滅時效。
（二）被上訴人與時代大飯店之間，依據89年5月5日修正後之民法第425條之1規定推定有租賃關係，被上訴人有給付租金之義務，自89年7月7日（起訴日）至95年5月2日止應付租金額為2,570,493元，時代大飯店怠於行使上開請求權，伊依民法第242條規定代位行使。
五、被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）上訴人主張對時代大飯店之債權金額，係以原審法院70年度訴字第11932號判決及70年度訴字第7920號判決為據，計算結果分別為1,854,300元及1,261,544元，合計債權額僅為3,115,854元（計算式見本院卷第53、54頁）。
（二）系爭建物所在大樓之基地面積為681.69㎡（原審卷第112頁），占系爭土地面積72.52%（681.69÷940＝
0.7252），而系爭大樓包括地下二層共計16層，每層建物占有系爭土地面積為42.6055㎡（940÷16×0.7252=
42.6055），扣除共同使用部分，被上訴人所有部分為
416.18㎡，占有使用系爭土地面積為26.0146㎡（
42.6055×416.18÷681.60＝26.0146），而時代大飯店就系爭土地持分為795/10000，則被上訴人占有時代大飯店之土地面積為2.0681㎡（26.0146×0.0795＝
2.0681㎡），以土地申報價值10%計算，時代大飯店受有每年相當租金之損害為11,994.4元（2.068㎡×58,000元/㎡×10%＝11,994.4元），5年共計59,972元（11,994.4元×5＝59,972元）。
六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人所有系爭建物，面積416.18㎡，占用系爭土地，，時代大飯店就系爭土地持有應有部分為795/10000，此有土地及建物登記謄本可按，且為兩造所不爭。
（二）上訴人為時代大飯店之債權人，前於71年11月12日聲請就時代大飯店所有之系爭建物強制執行，經被上訴人拍定買受，上訴人僅於86年4月26日受償355,889元，其餘債權則未受清償，上訴人乃就其未受償之債權另聲請執行法院對被上訴人及時代大飯店核發扣押命令，於債權金額1,950,603元及執行費18,900元之範圍內，禁止時代大飯店向被上訴人收取或為其他處分，亦禁止被上訴人向時代大飯店為清償，此業經本院調閱原審71年民執字第10844號執行卷查明屬，並有原審法院71年度訴字第11932號判決、70年度訴字第7920號判決可証，堪信為真。
七、法院之判斷：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得依民法第242條規定，以自己之名義，行使其權利，惟須債務人果有該項權利且可以行使，債權人始得代位行使，若債務人自己並無該項權利存在，債權人即無代位行使之餘地（最高法院49年台上第175號、49年台上第1274號、50年台上第408號、65年台上第381號等判例可資參照）。本件上訴人主張對時代大飯店享有金錢債權4,632,600元（即1,854,300+2,778,300＝4,632,600）之事實，固據其提出原審法院71年度訴字第11932號判決、70年度訴字第7920號判決及債權計算明細表為証（見原審卷第6-12、52頁），其中就71年度訴字第11932號判決之債權額計算至94年6月14日之金額為1,854,300元，為被上訴人所不爭執，至於就70年訴字第7920號判決之債權額部分，被上訴人辯稱上訴人所援用計算之利率數據有誤，其債權額應為1,261,544元（見本院卷第53、54頁），與上訴人主張債權額為2,778,300元有間，但上訴人曾執原審法院70年訴字第11392號判決、70年訴字第7921號判決、70年訴字第2417號判決、70年票字第2279號裁定、72年訴字第4223號和解筆錄等執行名義，聲請法院就時代大飯店之財產為強制執行，至今僅於86年間受分配355,889元（內含執行費33,260元）之事實，亦經本院調閱原審法院71年民執字第10844號執行卷查明，並有原審法院92年1月7日北院錦71執正字第10844號函文所檢附之分配表可按，堪信上訴人確為時代大飯店之債權人無誤，故縱使依據被上訴人所主張之計算方式，上訴人本於70年訴字第11392號判決、70年訴字第7920號判決之債權，算至94年6月14日，至少有債權3,115,854元，扣除上訴人已受分配之355,889元，至少尚有債權2,759,965元未受清償（計算方式：
3,115,854-355,889＝2,759,965），應堪認定。
（二）查時代大飯店迄今雖已停業多年，但並未辦理清算程序（見原審卷第31頁），其法人人格依法視為繼續存續，至被上訴人辯稱時代大飯店既為系爭土地之共有人，則時代大飯店所有系爭土地之應有部分價值，依據公告現值每平方公尺177,633元計算，價值高達13,274,514元（計算方式：940×795/10000×177,633＝13,274,514），仍有相當資力，非無清償能力，上訴人不得代位行使時代大飯店之債權云云，然代位權之行使係以債務人怠於行使權利為前提，非以債務人無資力，無清償能力為行使代位權之要件，系爭建物早於80年10月2日由被上訴人拍賣買受，並已於80年11月20日繳清價款取得權利移轉証書，但時代大飯店迄今未曾向被上訴人主張任何權利，此為被上訴人所是認，堪認時代大飯店係怠於行使權利，上訴人主張行使代位權，並非無據，此部分被上訴人之辯解，自非可採。
（三）次查，系爭建物於71年上訴人聲請強制執行時仍屬時代大飯店所有，有建物登記謄本附於上開執行卷可按，而系爭土地係時代大飯店於67年10月13日取得所有權，亦有土地登記謄本附卷可稽，故系爭建物於上訴人聲請法院強制執行拍賣時，與系爭土地係同屬時代大飯店所有，惟因上訴人僅聲請法院拍賣系爭建物（未同時聲請拍賣土地應有部分），故被上訴人經由拍賣程序僅取得系爭建物之所有權，致土地與建物分屬不同之所有權人。
（四）依據最高法院48年台上字第1457號判例意旨「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，再按民法於88年4月21日新增第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，其立法理由略謂：僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃；為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係等語。依上所述可知土地及其上房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人時，房屋受讓人與讓與人間，歷來均推定讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，並非無權占有，民法更於88年4月21日明文規定其間推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。被上訴人既係依拍賣程序而取得系爭建物之所有權，自非無權占用系爭土地，故上訴人主張其係無權占有，殊非可採，被上訴人占用系爭土地既非無法律上之原因，則上訴人謂其受有不當得利，請求返還自80年11月20日起至89年5月4日止之不當得利2,062,170元，自屬無理由，不應准許。
（五）至上訴人在本院追加主張自89年7月11日起至95年5月2日止，本於租賃關係請求給付租金部分，被上訴人雖辯稱時代大飯店從未與伊協議使用系爭土地之對價，亦未要求伊給付，顯係同意伊無償使用云云，但查，默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示外，不得謂為默示意思表示（參見最高法院29年上字第762號判例要旨），被上訴人既未舉証証明時代大飯店有何舉動或其他情事，僅以其單純之沈默，即推認係同意由被上訴人無償使用系爭土地，尚難採信。則依據新增之民法第425條之1第1項規定，時代大飯店與被上訴人之間就系爭土地應推定有租賃關係，時代大飯店迄未曾向被上訴人行使租金請求權，則上訴人本於代位權代位行使，即非無據。惟租金之請求權因5年不行使而消滅，民法第126條有明文規定明，被上訴人就此部分提出時效抗辯，故時代大飯店之租金請求權，自上訴人追加之訴狀繕本送達被上訴人之翌日起即95年3月18日起（見本院卷第21頁）回溯5年起算之租金，於法有據，逾此部分之租金請求權（即90年3月17日以前）因罹於短期時效，被上訴人自得拒絕給付。
（六）至於關於租金之計算，被上訴人辯稱時代大飯店就系爭土地之持分為795/10000，經換算之土地面積雖為74.73㎡，但依其計算結果，伊所有之系爭建物僅占用時代大飯店所有之土地面積2.0681㎡，上訴人主張按74.73㎡計算應屬錯誤云云。經查，系爭土地（面積940㎡）原本係屬時代大飯店單獨所有，經時代大飯店在系爭土地上興建地下二層、地上14層，合計16層之建物，有土地登記第二類謄本、土地登記謄本、使用執照存根、使用執照申請書影本可按（見原審卷第34、35、60、112、123-125頁），而觀之土地登記第二類謄本上之記載（見原審卷第3頁），系爭土地上之建物共有318個建號，而系爭土地之其他應有部分已由時代大飯店陸續本於買賣關係移轉登記與他人，現僅餘應有部分795/10000屬時代大飯店所有（見原審卷第125頁），上訴人於71年聲請查封之初，就系爭土地上之16層建物除地下二層仍登記為時代大飯店所有外，其餘建物均已移轉為他人所有，業經上訴人陳明在卷，並有系爭建物之登記簿謄本可按，足見時代大飯店在系爭土地上所興建之16層建物業經區分為多人所有，位於各樓層之建物區分所有人各自擁有系爭土地之應有部分，故時代大飯店就系爭土地所持有之應有部分795/10000即屬於地下二層建物所占用之部分，與其他樓層無涉，亦與各樓層之建物總面積所占用基地面積之比率無涉，故被上訴人辯稱因各樓層之總面積小於基地面積，僅占72.52%（即681.69/940＝72.52%），故各樓層每層所占有基地面積僅為42.605㎡（即940/16×0.7252＝42.605），伊所有之建物僅
416.18㎡，故僅占用基地面積為26.0146㎡（計算方式：
42.605×416.18/681.6＝26.0146），而所使用之基地面積中屬於時代大飯店者僅為2.0681㎡（計算方式：
26.0146×795/10000＝2.0681），自屬無據而難採信。
（七）按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息10%為限，於租用基地建築房屋亦有準用，土地法第97條第1項、第105條定有明文，另所謂土地價額係指法定地價而言，即土地所有人依土地法所申報之地價，查系爭土地於89年7月之申報地價為58,268元，94年1月之申報地價為58,000元，有地價証明在卷可按（見原審卷第47頁），本院審酌系爭土地位於台北市○○○路○段，面對新生北路之三層路面，交通不頻繁，此業經原審至現場履勘在卷，並制有勘驗筆錄及相片在卷可按（見原審第87-92頁）等一切情狀，認時代大飯店得請求之租金以按土地申報地價年息8%計算為適當，故其得請求之租金為1,781,155元（計算結果如附表所示）。又依上所述，上訴人本於原審70年度訴字第11932號、70年訴字第7920號確定判決，對於時代大飯店至少尚有2,759,965元之債權存在，故上訴人依據民法第242條之代位權，向被上訴人請求給付租金予時代大飯店，並由上訴人代位受領，於法有據。
（八）末按給付未定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其催告而未為給付者，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第229條第一項定有明文，經查，系爭租金債權並無給付期限，而上訴人係於上訴後之95年3月15日始提出請求給付租金之追加訴訟，依前開說明，自應以上訴人追加訴狀繕本送達對造之翌日即95年3月18日起始負遲延之責，故上訴人請求法定遲延利息逾此部分，即屬不應准許。
八、綜上所述，上訴人依據不當得利規定，請求被上訴人返還時代大飯店不當得利2,062,170元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，於法無據，不應准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由（至於其餘之不當得利部分業經上訴人減縮不請求，應視同撤回）。上訴人追加之訴部分，依據租金請求權及代位權之規定，請求被上訴人給付時代大飯店租金1,781,155元及自95年3月18日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，並由上訴人代位受領，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。就追加之訴部分，兩造均陳明供願擔保請准宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸再一一予以論述，附此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條，第79條，判決如主文。
中華民國95年8月30日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月31日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。