裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第424號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第424號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所選任辯護人 林辰彥 律師
施裕琛 律師 陳家慶 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第661號，中華民國95年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1697號、第9316號)，提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月，扣案如附表一編號1至17所示之物，均沒收銷燬，附表1編號20所示之物沒入銷燬，附表二編號1所示之物，附表三編號2、3所示之物均沒收。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖年捌月，扣案如附表1編號1至17所示之物，均沒收銷燬，附表1編號20所示之物沒入銷燬，附表二編號1所示之物，附表三編號2、3所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號蟾蜍）明知ＭＤＭＡ(俗稱搖頭丸)係毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，且屬懲治走私條例所列管制進口之物品不得製造、運輸、販賣及走私進口，竟與丙○○（另案審理）、姓名年籍不詳綽號「 天哥 」成年男子，基於製造、運輸、販賣及走私第二級毒品搖頭丸之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話對外聯絡，自民國（下同）93年6月起，先由「天哥」向荷蘭購買毒品原料加工包裝後，由陸路運送至瑞士，經瑞士空運至澳門，再以郵寄包裹方式寄至臺灣，第一批毒品原料於7月中旬寄至臺灣，由丙○○接貨，「天哥」指示甲○○交付新臺幣（下同）十萬元與丙○○，作為尋找加工製錠廠報酬及加工製錠費用，丙○○將原料交不知情之乙○○（業經不起訴處分確定）在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠加工製錠一萬三千顆搖頭丸，乙○○於7月下旬加工製錠完成後，由丙○○將一萬三千顆搖頭丸依「天哥」指示寄到高雄（起訴書誤載為交給甲○○，應予更正）。甲○○等人又承前之概括犯意聯絡，以同一方式將第二批毒品原料於93年9月間寄至桃園縣桃園市○○路○○○號16樓，收件人為 王進榮 ，由丙○○冒稱王進榮收貨，由「天哥」指示甲○○交付十萬元與丙○○，作尋找加工製錠廠報酬及加工製錠費用，丙○○雖尚未收取十萬元，仍先於9月6日將該批原料交由乙○○再於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠加工製錠一萬三千顆搖頭丸。
二、甲○○另於93年9月4日，將前開製成之搖頭玉錠劑，在臺北縣新店市○○路○段○○○號，轉讓搖頭丸5顆與 青光威 。
三、經警對甲○○、青光威、丙○○之通話實施通訊監察，查知上情，於93年9月13日持臺灣南投地方法院檢察署之拘票分往甲○○、青光威、丙○○住處及乙○○之工廠拘提甲○○等人，並在乙○○之工廠扣得搖頭丸一萬三千餘顆、搖頭丸失敗品111顆、搖頭丸（粉狀）14公克、打錠機1台及中模11個、模具（上下沖）12組，在甲○○之臺北縣新店市○○路○段○○○號居所扣得搖頭丸100顆、手機2支（行動電話號碼：
0000000000、0000000000）。
四、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊暨南投縣政府警察局草屯分局報由臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人丙○○、乙○○、青光威分別於檢察官偵查之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，均無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據，辯護意旨曾稱此部分供述證據無證據能力之詞，尚非有據。次按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。卷附台灣南投地方法院檢察署通訊監察書、內政部警政署刑事警察局通訊監察聲請書資料頁之記載（93他124號卷第13冊第178至188頁、第88至89頁），其監聽對象、期間等均無違法之情事，上開監聽亦無任何違反通訊及保障監察法之相關規定，對公訴人所提監察號碼0000000000（監聽對象丙○○，附於93偵字第3170號卷A第77至96頁）及監察號碼0000000000（監聽對象甲○○，監聽譯文，附於93他124卷第13冊第172至177頁、93他124卷第8冊第50至52頁、92偵3170號卷A第24至41頁），被告於原審稱：「對監聽譯文內容均無意見，僅對證明力有意見」（原審卷第137頁），辯護人亦未爭執，僅於本院準備程序中指摘其與本件無關聯性，然警方於93年9月13日，在被告座落台北縣新店市○○路○段○○○號居所搜索扣得之其中上開被監聽電話號碼0000000000手機，被告自警詢迄審理，均認為係其所使用之行動電話，核與待證事實即具關連性，是前揭監聽譯文，應具證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承交給青光威5顆搖頭丸，但矢口否認製造、販賣、運輸、走私第二級毒品MDMA犯行，辯稱：與「天哥」認識但不知其姓名住址，應是香港人，伊沒有與他購買搖頭丸原料進口國內工廠加工製錠，丙○○將原料交乙○○加工製錠，伊並不清楚，沒有交十萬元給他，作為尋找加工製錠廠報酬及加工製錠費用，遭查獲的搖頭丸係自己去夜店買的等語。
三、經查：㈠上揭時地由「天哥」自國外郵寄搖頭丸藥粉經丙○○接貨後
交由乙○○製錠之犯罪事實，業分據證人丙○○、乙○○迭於偵審中供證綦詳，互核二人之證述，初無二致，且有搜索扣押筆錄，電話監聽譯文，此外，並有於證人乙○○工廠扣得之搖頭丸（附表一編號1至4、6至8、10至17）及搖頭丸失敗品（附表1編號9）、附表三編號2、3所示之上、下沖模具合計12組（上沖12個、下沖12個）、中模11個；及於被告台北縣新店市居所扣得之搖頭丸100顆（附表一編號5）、手機（附表二編號1）等物，足資佐證。而扣案之物即證人乙○○工廠扣得之搖頭丸（附表一編號1至4、6至8、10至17）、搖頭丸失敗品（附表一編號9）、及被告台北縣新店市居所扣得之搖頭丸100顆（附表一編號5），經送鑑驗皆驗出含有第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，此有內政部警政署刑事警察局94年1月3日刑鑑字第0930191192號鑑驗通知書附卷可稽（見偵字第1697號卷第20頁至第27頁）。
㈡證人丙○○於偵查先後證稱：「我共拿二次搖頭丸給乙○○
打錠，我都叫他打一萬三千顆，數量有無多出我不管，我以前不知道這是搖頭藥丸粉，在第一次上個月做完才知道，第二次知道。寄給我搖頭藥丸粉是一個香港籍老闆，天哥是被抓時才知他外號叫天哥。第一次打好藥丸錠到便利商店郵寄台南或高雄，住址是老闆傳給我的。蟾蜍（甲○○）交給我十萬酬勞，壓錠好後交給我的，詳細日期忘了，在我家附近麥當勞交給我。我委託乙○○壓錠一次代價三萬，但我並沒告訴他那是搖頭丸」（見偵字3170號卷第48頁至第51頁）、「老板用國際快遞把藥粉寄給我，警察說是從盧森堡寄出的，因為都是英文，我看不懂，並不清楚。國際快遞先寄到高雄，我不知道誰接貨，高雄的人再把國際快遞的包裹原封不動的寄快遞給我，寄到我桃園寶慶路朋友的住處。我用0000000000於9月6日22時50分36秒傳簡訊叫老板把東西寄到桃園寶慶路之地址。朋友叫王進榮，他幫我收的，他不知道裡面是什麼。老板共寄了二次藥粉給我，都是寄到桃園寶慶路。當初我在大陸認識他時，他是香港人，問我是否認識打錠的人，叫我幫他打錠，我就叫泰山的林先生幫我打錠。老板給我十萬元，包含打錠的錢，我給林先生三萬多元打錠的錢。十萬只拿了一次，是蟾蜍（甲○○）交給我的，他到龜山的麥當勞拿給我的，我那天才認識蟾蜍（甲○○），他和我約的，他說是老板叫他拿錢給我。第二次還沒拿就被抓，第二次也是要拿十萬元。第一次打錠的一萬三千顆，我就寄到高雄的那個地址。我不清楚在老板該通電話中說，從荷蘭開車載到瑞士，瑞士再一星期寄包出來，是在說什麼。我不知道是否老板告訴我，他的原料要自荷蘭進再自瑞士寄。老板叫我幫他打錠，沒有叫我幫他賣。老板叫我打電話給蟾蜍（甲○○），幫他問說他那邊東西放多少，老板沒說是什麼，他只說那個。我沒有搖頭丸給蟾蜍（甲○○）。東西都是寄高雄（起訴書誤載為交給甲○○，應予以更正）。老板告訴我，外面的價格，老板要我打給蟾蜍（甲○○），我不知道為什麼要問他，聽外面風聲說，有出到115。我和老板用0000000000在93年8月15日21時4分47秒之通聯說老板那時要出國，是說20幾日出去，5日會回來，我不知道他要去帶什麼東西回來，我是在問他何時要把打錠完成的搖頭丸寄過去給他，他說星期四或星期五」（見偵字1697號卷第67頁至第71頁），「我之前在大陸認識一個朋友，他問我台灣有無工廠製造藥物，我說我有一個朋友在做藥廠，後來回來問乙○○，乙○○也表示同意，我就將這訊息告知大陸的朋友，接著在9月，大陸的朋友以國際快遞寄了一包藥粉過來，我就將交給乙○○，乙○○還沒有將成品交給我，我就被拘提了。藥粉由國際快遞寄到高雄，再寄來桃園寶慶路，我再以王進榮名義去領包裹。我都在台北泰山交給乙○○，不知他在哪裡生產藥錠。替『天哥』做了二次藥，每次十萬。做好了寄到高雄，一萬多顆」等語（見偵字17055號卷第13頁至第14頁），足證被告甲○○在第一次打好藥丸錠後即依「天哥」指示交十萬元酬勞予丙○○，第二次原本也是要拿十萬元給他，祇是還沒拿就被抓。雖證人丙○○於原審改稱：「當天是 小羅 交付十萬元給我，而非被告」，然經檢察官反詰問，證人丙○○再稱：「係94年8月9日在士林地檢署開庭後，才回想交錢之人似非被告，直到今天（94年12月26日）聽到被告的聲音及面型才確定，而且在拘留室有與被告聊天，被告有和我說：你怎麼講我當初拿錢給你」等語（見原審卷第118頁），顯示證人丙○○在94年12月26日原審作證前，已受到被告影響，且相較於偵查中證人丙○○之明確證述被告係受老闆指示交付打錠費用之人，以其時距離案發時間較近記憶深刻，且雙方又無怨隙，衡情應無任意誣攀之理，其之證言，又無何瑕疵，自足憑採，而證人丙○○在事隔一年以上，再改口指當日交錢之人係「小羅」而非被告，任意翻異，又未能提出實據，空言諉之不知年籍姓名之「小羅」，顯不可信，仍應以證人丙○○在偵查具結之證詞為可採，而由證人丙○○於上揭偵查中之供述，足以證明被告就製造第二級毒品搖頭丸等行為，已有參與。
㈢再依卷附外放證物袋監聽號碼0000000000（監聽對象甲○○
）監聽譯文記載：93年7月6日13時20分天哥跟被告說：「我第一批做給你是六千五，那你跟......（模糊）商量看看跟胖子，你們倆商量看看，看怎麼弄。原料有一批在路上了，再過一個禮拜，今天星期二嗎？下星期一就到了」（見偵字第3170號卷A第27頁）；93年7月9日21時44分被告聯絡天哥時，天哥問：「你要開工了沒」，被告答：「那我是先去找 阿旺 就對了？先去拿一些照片」（見偵字第124號卷第十三卷第8頁至第9頁）。93年8月19日12時2分被告撥打天哥電話，天哥稱：「你打給 旺仔 看他約你在那跟他拿一百二十，他一百二十給你，你拿去西門町那邊」、「你昨天拿給人家試，沒消息嗎？」，被告答：「嗯」，天哥稱：「有消息你出一千就好」，被告答：「好」，天哥稱：「剩下不要再出，對方不要的話，你那邊還有幾百吧」，被告稱：「好像」，天哥稱：「幾百你拿去慢慢出，三千留給我就好了，現在外面沒有東西了，那邊追的這麼急我就知道了，他本來要六千，他沒錢我只給他三千，星期一要匯給我，叫我一定要留給他，旺仔那邊也在追原料，那就是外面沒東西，你一個做不做沒關係！能弄你再弄，等胖子回來再說，看你找到一個人再講，我會叫 小威 跟大腸去開兩個保險箱給你，我來的原料全部鎖在保險櫃，要的話再拿出來給旺仔，你先打給旺仔，他說他要出來，你就不用去桃園，你到西門町打給我」（見偵字第3170號卷A第15頁至第16頁）；93年8月19日17時6分，天哥打被告電話稱：「反正我要一個香奈兒」。被告稱：「對」，天哥稱：「一個蝴蝶，然後做兩個版，做淡色，做淡色還是做單色好」，被告稱：「雙色是兩面雙色這樣子喔！」，天哥稱：「兩個顏色就對了」，被告稱：「做兩個顏色」，天哥稱：「做兩個顏色還是一個顏色就好」，被告稱：「一個做一個顏色」。天哥稱：「我是問你一種做兩個顏色，你可以粉藍色的蝴蝶一面，粉綠色的香奈兒」，被告稱：「嗯」，天哥稱：「一顆裡面兩個版，兩個圖案就兩個顏色，這個好嗎」，被告稱：「嗯」，天哥稱：「OK！你就跟旺仔講」，被告稱：「一個版一個顏色」。天哥稱：「一面是蝴蝶一面是香奈兒，等於一顆裡面兩個版」。被告稱：「這樣不好」，天哥稱：「是不是太機車」，被告稱：「做一個版就好」，天哥稱：「那就做一個版，一個蝴蝶一個香奈兒，你問他多少錢，順便叫他假鈔換一換給你」（見偵字第3170號卷A第39至40頁）。93年8月31日19時1分，被告撥打天哥電話，天哥稱：「你去跟旺仔講，那個香奈兒那個版子怎樣？」，被告稱：「好，那個版，好我會打給他」（見偵字第3170號卷第40頁）；93年9月12日18時11分，天哥撥打被告電話稱：「這一批香奈兒的版你有叫他做」。被告稱：「還沒」，天哥稱：「你叫他這一批做五千，我要做濃一點」，被告稱：「好！我叫他做」（見第3170號偵卷A第40至41頁），而所謂照片，被告於警詢及原審均坦陳係指第二級毒品搖頭丸，且不否認天哥要伊替其送東西(見偵字第3396號卷第60頁，原審卷第30頁、第140頁至第141頁）。可見被告在上述通話中，曾與「天哥」談及進貨、出貨及製造搖頭丸版面等問題，並由被告轉知丙○○，據此，足認被告與「天哥」及丙○○，有犯意聯絡與行為分擔之情事。再依證人乙○○於本院審理時供證：「(你加工有無加入其他化學原料？)丙○○說如果原料不夠的話，就加入乳糖，沒有其他化學原料」(見本院審理筆錄)，可見證人乙○○將丙○○提供之原料製成錠劑並未再添加任何化學藥劑，其既僅單純製錠，該搖頭丸原料，非在台灣配製，其在荷蘭購買時顯已屬毒品無疑。而懲治走私條例「管制物品項目及其數額」表甲項第4款規定，毒品危害防制條例所列毒品係屬管制物品。又販賣毒品罪，苟有意圖營利而販入即屬成立，查被告等自國外大量購入搖頭丸原料進口後製成上萬顆搖頭丸錠，數量龐大，其購入原料之初非僅供己施用而有營利之意圖甚明，故被告等走私管制物品進口，並運輸、製造、販賣毒品行為已可認定。
㈣被告選任辯護人辯護意旨雖以證人乙○○於偵審中陳稱其除
了跟丙○○聯絡外，沒有跟其他人聯絡過，丙○○沒有跟其提過他有老闆，沒有聽過蟾蜍這個綽號等情，可見本案製造毒品犯行所憑物證，即於乙○○工廠所製錠之搖頭丸，與被告無關云云，然查，經本院將在被告台北縣新店市○○路○段○○○號居所扣得之搖頭丸(即證物編號29)與在乙○○工廠扣得之搖頭丸(抽取一包即證物編號11)，提供證人乙○○辯識，其具體供稱均為其工廠所製造，有筆錄在卷可稽(見本院審判筆錄)，足見被告與乙○○工廠製造搖頭丸，難脫關係。再依證人乙○○於警詢、偵查及原審先後證稱略以：「搖頭丸是我打錠，但我不知道，是在警察局時才知道。打錠原料是丙○○給我，我第一次7月底8月初打一次，第二次是9月6日再給我打，每次約打一萬多顆。打錠一次費用三萬元。一萬三千顆要打約半天。他跟我講健康食品，我照正當工作安排」（見偵字第3170號卷A第57頁至第59頁）、「警方在工廠查到含有安非他命的錠。這些原料是丙○○9月時在黎明工專大門旁交給我的。他說原料是健康食品，我們工廠原來做健康食品代工。丙○○給我原料有做紀錄。代工報酬三萬。接原料代工做一次檢驗要三、四仟元、成本不夠，所以沒有檢驗」（見偵字第17302號卷第9頁）、「曾經在93年8月6日與丙○○連絡談有關原料和貨的事，他說是一般健康食品要加工。幫人加工成藥丸會詢問是什麼東西，但公司沒有相關設備，所以不會去檢驗。丙○○委託加工第一批有付錢，第二批就被查獲。我被警方查獲的器具除了原料和模具是丙○○交付的，其他都是食品加工器具」（見偵字第17302號卷第20頁至第21頁）、「丙○○委託製作加工食品，不曉得甲○○做的東西是什麼。當時做好東西後要給丙○○，但是他還沒有來拿，就被查獲。丙○○有先打電話來要藥錠，但生產線有一定的流程，並不是立刻可完成生產，當時沒有依他的要求完成生產並交付」（見偵字第7785號卷第18頁至第19頁）。丙○○共委託我代製錠二次。丙○○委託我製錠是因為我在別家工廠上班過，我有跟丙○○接觸過，我有留行動電話給他，後來我開新工廠時，他就和我聯絡，我的新工廠是位於泰山明志路，這是食品加工廠。丙○○第一次委託我製錠的數量跟第二次委託的數量一樣多，大約是一萬三千多顆。丙○○委託我時，說製錠的內容是可以吃心血管疾病的食品。丙○○第一次委託我的時間是93年9月14日我到刑事警察局中部犯罪中心製作筆錄前，但詳細時間不記得。丙○○委託我二次，這二次時間隔滿久。這二次丙○○委託我製錠的報酬是以一批來計算，一批是三萬元。這二次都是三萬元。第二次的費用他沒有給付。（見原審卷第50頁至第56頁）等語。可見係丙○○委託製錠兩次，丙○○給原料，第一次93年7月底8月初打一次，第二次是93年9月6日，每次約打一萬多顆。打錠一次費用三萬元，一萬三千顆要打約半天，丙○○講是健康食品，委託加工第一批有付錢，第二批未付錢就被查獲，被警方查獲器具除原料和模具是丙○○交付，其他都是食品加工器具等情，而證人乙○○所陳受丙○○委託製錠與聯絡等情，經核與上述監聽譯文所記載之「旺仔那邊也在追原料」，天哥問：「你要開工了沒」，被告答：「那我是先去找阿旺就對了？先去拿一些照片」等語，交互以觀，足徵係被告找丙○○，再由丙○○找乙○○製錠，因此與乙○○聯絡製錠者，自然僅為丙○○而非被告，是乙○○所陳並無不合，且不足為被告有利之事證。
㈤被告於上揭時地轉讓搖頭丸予青光威之事實，業據被告自白
不諱，核與證人青光威證述被告交付其毒品之情節相合，雖證人青光威於警訊供稱93年8月4日這一次是因為被告價錢開太高，朋友不滿意，所以沒有交易，但93年9月4日是真的有向他購買搖頭丸等語（見偵字第3396號卷第112頁），惟其於檢察官①93年11月23日偵查時即改稱：「我有在9月的第一個星期左右在新店跟甲○○拿過五顆搖頭丸，原來是說一顆一百五十元，我去的時候他並沒有收錢。我把這五顆在9月7日晚上在南京東路5段轉賣給 阿傑 ，但我沒有跟他收錢。
我有介紹阿傑向甲○○買搖頭丸，後來他沒有買。我有在93年9月初向甲○○拿過五顆搖頭丸。原本要拿錢給他，但去的時候他說給我好了。我除了這次拿五顆之外，沒有另外向甲○○拿搖頭丸」（見偵字第17302號卷第11頁至第12頁）。②94年8月3日偵查中再稱：「我在南投地檢署說，向甲○○買了五顆搖頭丸。93年8月4日我替我朋友向他問一百顆，他報的價格太高，我朋友不要，再來是9月4日，向他買五顆，原本是一顆一百多元，後來他說要送我。我要給他八百元，他沒收。 小傑 叫我幫他問問一百顆搖頭丸」、「94年9月4日l9點39分23秒我用0000000000打電話要向甲○○買五顆搖頭丸」、「94年9月4日l9點42分45秒我用0000000000打電話給甲○○，要拿錢給他」、「我八百元本來要給他，但他說不用，後來我說這是我幫人家拿的，他就說好，有個弟弟拿毒品給我，我把錢給他，結果，那個弟弟又打電話問甲○○，甲○○說不用了，東西送我」（見偵字第1697號卷第38頁至第39頁），③於原審復證稱：「認識被告甲○○。我有跟甲○○拿過五顆搖頭丸。幫朋友拿，我的朋友不認識甲○○，我朋友叫我幫他問問看，有無人有搖頭丸。甲○○送我這五顆搖頭丸。他沒有收錢。除了我跟他拿這次五顆搖頭丸外，我沒有跟他拿其他的搖頭丸。0000000000是我的手機」，「Ａ：我到了，Ｂ：顧客是誰，Ａ： 鵬哥 啊！還有另一個，
Ｂ：你拿給另一個，Ｃ：喂！，Ｂ：弟弟喔！你去樓上拿五件衣服給我的朋友，Ｃ：沒問題！，Ｂ：你叫他聽！，Ａ：喂！，Ｂ：五件就好了嗎？，Ａ：嗯！，Ｂ：好！我叫他拿給你！Ａ：嗯！」這些是我跟被告的對話（9月4日19時39分
23秒）。當天我去跟甲○○拿五顆搖頭丸。我有在9月4日
19時42分45秒，又打了電話給被告，問他那東西多少錢。被告是回答一片一百五十元。我說，我拿錢給你，被告說不用了，我又說這不是我要用的，我給人家收錢，被告又說，你拿錢給弟弟，我說嗯，這是我跟被告通話的內容。當時甲○○不在台北縣新店市○○路被告所開設的機車行，所以我才打這行動電話給被告。當時說要收押我，我嚇到，我就按照通聯紀錄回答93年9月4日下午7點左右，在被告新店市○○路○段○○○號的車行外面，與被告交易搖頭丸，我給被告八百元，我如果講不對，就說要收押我，我又第一次到那種地方，我嚇到了。我記得是打電腦，我知道是筆錄上記載的二個人之其中一個人這樣說。沒有印象是陳述那一段話時警察說要收押我，我記得從開始製作筆錄到問完時，警察講了一次或二次。我忘記當我講：93年9月4日下午7點左右，在被告新店市○○路○段○○○號的車行外面，與被告交易搖頭丸，我給被告八百元，這一段話時，警察有無說要收押我。我有講「93年8月中旬，我才知道他有搖頭丸，我是幫朋友買，新台幣一百五十元出售給我朋友」。我有講「但93年9月4日有真的向他購買搖頭丸」。我有回答，幫朋友買五顆，9月4日、5日以一顆一百五十元向他買，是在他新店車行跟他買。我9月7日那天有拿給阿傑，我拿給他時，沒有跟他收錢。
我跟檢察官說，以同價賣給他，應該是照通聯回答。那天他問什麼，我就回答什麼。當天是交保三萬元。我要拿給被告八百元，但他一直說不要不要，我說這個就是要給你。我不知道「當時說要收押我，我嚇到，我就按照通聯紀錄回答，我如果講不對，就說要收押我」我所說的「講不對」是指何意。我說「講不對」的那一段話在提示的3396號96頁筆錄內容沒有。我有說「我在被偵訊時，按照通聯紀錄解釋給警察聽，警察一直說要收押我，我心裡很害怕，所以我才按照通聯紀錄講」。我有講「我要給他，但他沒收」。一年前在93年9月14日南投地檢署檢察官問我時，我當時不敢講「我要給他，但他沒收」，是因為當時我已經很怕了。在南投地檢署93年9月14日偵訊時，從被帶走，到被偵訊，我人被嚇到，也不敢睡，所以不敢講。我忘記當時檢察官問我，對甲○○買賣毒品部分，我有無誣告他，當時我的回答是什麼。我有說「喔，你錢拿給我弟弟，我的回答是嗯」。是表示我依被告的指示要拿錢給弟弟，但是後來弟弟又打電話給甲○○。我當時去隔壁買飲料。弟弟後來有告訴我，他跟甲○○有再通電話。93年9月4日l9時42分45秒跟甲○○通過電話後，我沒有拿錢給甲○○的弟弟。因為那個弟弟說是要給我，可能只有五顆，就說不用跟我收錢。我猜的感覺只有五顆就不用收錢。我去買飲料回來後，弟弟說他跟甲○○聯絡，甲○○說算了，還是不要收好了。因為當時甲○○不在店內，弟弟應該是用電話跟甲○○聯絡。93年8月4日18時35分，我有打電話給甲○○。我打這通電話的對象是被告。我打電話給被告時，我提到，你現在衣服多少，要拿一百件，我所提的衣服指的是搖頭丸。我說要拿一百件就是指一百顆搖頭丸。當時被告應該是回答一顆一百五十元。當時我有提到褲子，是指K他命」、「93年8月4日是因為甲○○價錢開太高，所以沒有交易」是我講的沒錯，93年8月4日我跟甲○○通完電話後就沒有下文了，我就沒有再問了。因為我朋友也沒有再問了。我朋友要問有無搖頭丸，我才向被告甲○○問有無搖頭丸。因為我之前有跟甲○○去過PUB，我有看到甲○○有在吃，所以會找甲○○問」、「93年9月14日被移送南投地檢署製作筆錄時，我說8月初有朋友叫我幫他問一百顆，因價錢每顆一百四十、一百五十元，價錢太高，所以沒買。我是照通聯紀錄回答檢察官如1697偵查卷第38頁筆錄上第6行所記載的「93年8月4日，我替我朋友向他問一百顆，他報的價格太高，我朋友不要」。檢察官當時好像沒有先提示我通聯紀錄。我在筆錄中說「8月初有朋友叫我幫他問一百顆，因價錢每顆一百四十、一百五十元，價錢太高，所以沒買」，其中的價錢太高是感覺。8月初朋友叫我幫他買一百顆，這是在9月4日以前的事，不是在9月4日以後的事，南投地檢署93年偵字第3170號偵查卷第60頁倒數第3行至第61頁第l行筆錄把8月初沒有買成的事，記成後來，這是不對」等語（見原審卷第58頁至第71頁），足徵被告應係轉讓而非起訴書所認之販賣。
綜上，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行，堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造運輸、販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，懲治走私條例第2條第1項走私罪。又起訴事實以起訴書所記載之犯罪事實為準，本件起訴事實已記載搖頭丸原料由國外運送至台灣，已敘及走私、運輸毒品，雖起訴條文漏未記載，仍應認已起訴。又公訴意旨就被告前揭轉讓毒品犯行，認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，亦有誤解，自得於起訴社會事實同一範圍內，變更起訴法條。被告與丙○○、「天哥」等人就上開走私及製造、運輸、販賣毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告數次走私及製造、運輸、販賣第二級毒品犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之為連續犯，各應依刑法第56條規定論以一罪，上揭連續走私、製造、運輸、販賣第二級毒品有方法結果之牽連關係，應從一重之連續製造第二級毒品罪論處。本件係由共犯丙○○將原料交不知情乙○○製錠（見93年度偵字第17302號不起訴處分書），其等利用不知情乙○○製造第二級毒品搖頭丸為間接正犯。被告前後持有毒品之低度行為，應為製造或轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯轉讓及連續製造第二級毒品罪犯意各別，行為互殊，應併合處罰。原審論處被告罪刑本非無見，惟①被告尚有走私及運輸販賣第二級毒品之犯行，原審漏未論究；②附表二編號2至6之手機雖分別為被告及共犯丙○○所有，但並無證據顯示與本案犯罪事實有關，原判決誤併予沒收；③附表三編號2、3中模11個，上下沖模具12組為丙○○所有，供本件製造第二級毒品所用之物，原判決漏未沒收，均有未洽。被告上訴否認製造毒品，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告大量製造搖頭丸，對國民身心健康將造成危害，對社會具莫大之危險性，自應受有相當程度之刑事非難，暨被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並定其應執行之刑。扣案如附表1編號1至8、10至17所示之搖頭丸、編號9之搖頭丸失敗品、均為當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；附表1編號20所示在乙○○工廠查獲之 硝西泮 （ 耐妥眠 ），為當場查獲之第四級毒品，則應依毒品危害防制條18條第1項中段宣告沒入銷燬；扣案如附表2編號1所示之手機為被告所有供本件犯罪聯絡用之工具，附表三編號2、3之中模11個、上下沖模具12組為丙○○所有供本件製造毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至附表一編號19甲基安非他命雖係違禁物，但與本案無關；附表一編號18之咖啡因，非違禁物，及附表二編號2至6手機，均乏確據可證明為被告及共犯供犯罪所用之物，爰不宣告沒收；如附表3編號1、4至10所示之物，亦均非被告或共犯所有供犯罪所用之物，不宜宣告沒收。
五、又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又修正後之刑法另刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開連續走私、製造、運輸、販賣第二級毒品有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之連續製造第二級毒品罪論處。再修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。
六、公訴與論告意旨另以：共犯丙○○將一萬三千顆搖頭丸交與被告甲○○，甲○○於8月4日欲以每顆一百五十元價格，販賣搖頭丸一百顆與青光威，惟因價格談不攏而未成交。復於
8月16日，由天哥指示甲○○以郵寄至高雄市○○路○○○號5樓（收件人 陸秀美 ）之方式，販賣三千顆搖頭丸與姓名年籍不詳之人。甲○○復於9月4日，在臺北縣新店市○○路○段○○○號，以每顆一百五十元之價格，販賣搖頭丸五顆與青光威（此五顆部分，已認定係轉讓，理由如前），另將其餘搖頭丸販賣與不特定人牟利，因認被告此部分所為犯有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
㈡公訴意旨認被告涉犯上述連續販賣第二級毒品罪嫌，無非係
以被告0000000000及證人 陳宏宜 0000000000之監聽譯文、證人青光威之證詞為主要論據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未販賣搖頭丸給青光威及其他不詳姓名之人，也未寄三千顆搖頭丸至高雄市○○路○○○號5樓等語。經查：
１、雖93年8月4日18時35分青光威（綽號小威）以0000000000電話聯絡被告稱：「你現在衣服（指搖頭丸）多少，我要拿一百件」，被告答：「150」，青光威稱：「有褲子嗎？」，被告答：「沒有」（見0000000000監聽譯文第11頁，偵字第3170號卷A第34頁），且青光威於偵審中均稱：「衣服是指搖頭丸，褲子是指K他命」、「這一次向被告購買100件的搖頭丸及K他命是朋友要的」等語（見偵字第3396號卷第112頁、偵字第3170號卷第60至61頁、原審卷第67頁至第68頁），可知青光威曾言及欲向被告購買搖頭丸，然依其於警詢所稱：「93年8月4日這一次是因為被告價錢開太高，朋友不滿意，所以沒有交易」（見偵字第3396卷第112頁），更可知雙方因價錢太高就買賣毒品意思並未合致，而未實際進行交易，況青光威已明確陳稱：「被告送其搖頭丸，沒有收錢」等語，所陳與被告所述相符。雖原審經隔離訊問證人青光威與被告後，兩人對當日有無交付八百元之實際情形固有諸多歧異。如青光威稱：「是弟弟打電話問被告，被告說不用了，東西送我」，被告稱：「是我以手機0000000000告訴弟弟不用收錢」，被告於偵查稱：
「之前交代弟弟不要收錢」，於原審稱：「接完青光威電話後想一想，又打電話給弟弟說不要收錢」等語，而有前後不一，惟人就曾經歷之事，因心理狀態鬆弛或緊張，或記憶因時間之經過而模糊等因素，對於細節可能與真實發生之事實未盡相符，但如多數人對於同一事件之同一重點有相同之記憶，而法院認為該被記憶之事實並無具體不可信之特別事由者，尚非不得依其心證而予認定。則渠等就被告送青光威搖頭丸，沒有收錢乙節，為同一之證述， 應認渠 等就此一事實所言可信。
２、起訴書認被告：「於8月16日，由天哥指示甲○○以郵寄至高雄市○○路○○○號5樓（收件人陸秀美）之方式，販賣三千顆搖頭丸與姓名年籍不詳之人」等情，經查，依93年8月16日14時32分、16時11分及17時6分，被告與天哥之通聯紀錄（均見被告0000000000監聽譯文第13頁），再參以被告於原審稱：「天哥來電叫他寄三千粒搖頭丸到高雄市給陸秀美」。以及被告於14時32分與天哥通話後，於17時06分回覆稱：「用好了」等(見原審卷第148頁)。固可認被告自承「天哥」指示寄出該三千顆搖頭丸之行為，惟並無相關匯款交易明細資料扣案可據，況被告寄搖頭丸之原因非僅販賣一端，檢察官就此販賣對象、價款有否營利等有攸關販賣之實俱未提出實據，自不能僅以「天哥」指示被告，且被告承諾天哥寄三千顆搖頭丸之通聯紀錄，而無其他輔助證據，率認被告有販售三千顆搖頭丸之犯行。
３、檢察官於原審論告時雖另指被告於93年9月14日檢察官偵訊時自白寄搖頭丸一、二十顆樣品給陳雄(指陳宏宜)。惟依一般社會習慣，恒有於買賣貨品前或有提供少許免費樣品提供買方試用，如買方滿意則進而購買之情形，是以提供樣品之行為通常僅為販賣之前行為，在此階段尚無任何買賣對價關係。本件被告縱自白寄一、二十顆「樣品」給陳宏宜，相對於其前揭製造之數量，實為箋箋之數，且查無其與陳宏宜間有匯款交易往來之證據，難以認定被告有販賣予陳宏宜毒品之行為；況證人陳宏宜於電話通聯中所稱之「朋友」是否確指被告，亦乏其他證據可資證明，僅憑被告自白，尚不足以認定。
至由其餘通聯內容以觀，亦均無確切字句表述，或足以勾稽連結被告已有販賣第二級毒品搖頭丸予第三人牟利之行為。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之之犯行
，此部分犯罪應屬不能證明，原審基此並以因公訴人認與前述有罪之製造等犯行有方法結果之牽連犯關係，而不另為無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官就此部分仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、中段、刑法第11條前段、第28條、修正前第56條、修正前第55條、第38條第1項第2款、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國95年8月31日附表一：敘述方式：編號、品項、數量
01、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.82公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.95公克。
02、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.98公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重250.14公克。
03、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.49公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.66公克。
04、搖頭丸、粉狀，含外包裝袋毛重20.24公克，驗餘淨重10.41公克。
05、搖頭丸、含外包裝袋100顆，總毛重27.77公克，抽2顆鑑驗，驗餘98顆淨重18.92公克。(證物編號29)
06、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.71公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.87公克。
07、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋總毛重259.76公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重250.00公克。
08、搖頭丸、158顆，抽2顆鑑驗，驗餘156顆淨重38.96公克。
09、搖頭丸失敗品、111顆，含外包裝袋毛重36.03公克，抽2顆鑑驗，驗餘109顆淨重26.03公克。
10、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.93公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重250.15公克。
11、搖頭丸、含外包裝袋毛重259.70公克，抽2顆鑑驗，驗餘淨重249.80公克。
12、搖頭丸、含外包裝袋毛重259.77公克，抽2顆鑑驗，驗餘淨重249.83公克。
13、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.64公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.80公克。
14、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.68公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.76公克。
15、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.86公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重249.99公克。
16、搖頭丸、1000顆，含外包裝袋毛重259.95公克，抽2顆鑑驗，驗餘998顆淨重250.04公克。
17、搖頭丸、含外包裝袋毛重259.82公克，抽2顆鑑驗，驗餘淨重249.88公克。
18、咖啡因、449顆紅色藥丸，含外包裝袋毛重195.32公克，抽2顆鑑驗，驗餘447顆淨重185.91公克。
19、甲基安非他命、含外包裝袋毛重8.18公克，驗餘淨重0.41公克。
20、硝西泮（耐妥眠）、820顆含外包裝袋毛重195.32公克，抽5顆鑑驗，驗餘815顆淨重154.13公克。
附表二：敘述方式：編號、品項、數量
01、NOKIA牌2100型手機、一支（門號：0000000000）。
02、PANASONIC型手機、一支（門號：0000000000）。
03、NOKIA牌2100型手機、一支。
04、NOKIA8850型手機、一支。
05、NOKIA8210型手機、一支。
06、MOTOROLA型手機、一支。附表三：敘述方式：編號、品項、數量
01、IBM手提電腦、一台。
02、中模、十一個。
03、上、下沖模具、十二組（上沖十二個、下沖十二個）
04、篩子、一個。
05、電子秤、一個。
06、水桶、一個。
07、大臉盆、一個。
08、7*9塑膠袋、十三個。
09、5號色素、一瓶。
10、乳糖、一袋。附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。