裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第714號刑事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：集會遊行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第714號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○上列上訴人因被告集會遊行法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度簡上字第453號中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知其與「百萬人民倒扁運動總部」高雄辦事處（下稱倒扁總部高雄辦事處）副召集人被告丙○○，均未向主管機關合法申請集會，竟共同基於非法集會之犯意，於民國95年9月29日14時38分許，因得知當時總統 陳水扁 欲訪視加昌國小（址設高雄市○○區○○路○○○號），即以要求總統陳水扁下台之訴求為由，分別搭乘倒扁總部高雄辦事處召集人 陳春生 之宣傳車2輛，前往加昌國小旁之不特定多數人得共見共聞之公共場所，與近百名姓名年籍不詳之民眾聚集該處等待總統陳水扁之來訪，經高雄市政府警察局楠梓分局於同日14時44分、14時45分、14時46分許，共計先後3次分別舉牌「警告」、「制止」及「命令解散」該集會，然被告丙○○、甲○○等人均未遵從主管機關上開解散集會之命令，仍繼續在加昌國小旁集會，旋即於同日14時47分，總統陳水扁車隊經過，被告丙○○、甲○○等人即帶領民眾開始高喊「 阿扁 下台」等口號，並用手比出倒扁手勢，嗣於同日15時許總統陳水扁訪畢加昌國小離去之際，被告丙○○、甲○○等人又帶領民眾再次高喊「阿扁下台」等口號，迄總統陳水扁車隊離開後，始逐漸散去。因認被告甲○○、丙○○涉有集會遊行法第29條罪嫌云云。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人即警員 張永林 、 侯松榮 於檢察官偵查中經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文並簽名具結，筆錄內容亦經其核閱無訛簽名，被告2人均未提出其等所為陳述有何顯不可信之情況，依上開說明，其張永林、侯松榮2人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。本判決後述所引其餘之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
參、實體上之認定：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按集會遊行法第29條規定「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役」，所處罰者，係繼續舉行集會不遵從解散及制止命令之行為，且僅處罰首謀者，而不及於其他參與之人，又所謂「首謀」，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，另於集會現場參與指揮群眾，並對多眾集團居於領導地位之人亦應屬之，然若無積極證據足認被告2人有「首謀」繼續集會不遵從解散及制止命令之行為，自難徒以被告2人有參與集會，且有不遵從解散及制止命令之行為，對被告2人以集會遊行法第29條之罪責相繩。
（二）公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉有違反集會遊行法罪嫌，無非係以：1、證人即警員侯松榮、張永林之證述；2、蒐證錄影光碟之勘驗報告及照片為其主要論據。然訊據被告甲○○、丙○○2人均堅詞否認有違反集會遊行法情事，並均辯稱：我們是於幫陳春生競選掃街途中，臨時接獲來電得悉當時總統陳水扁下午要到加昌國小訪視，才趕往現場，抵達時已有多數群眾聚集在場，並非我們所聚集，也沒有領導那些群眾，並非首謀等語。
（三）本院查:
1、被告甲○○、丙○○2人於95年9月29日14時38分許，因得知當時前總統陳水扁欲訪親加昌國小，以要求前總統陳水扁下台為訴求，分別搭乘陳春生之宣傳車2輛，前往加昌國小旁之公共場所，被告甲○○到場後並手持麥克風說：我們10個警察9個倒扁，勇敢站出來等語。嗣經高雄市政府警察局楠梓分局第六組組長乙○○，於同日下午14時44分許，第一次舉牌「警告」，下令解散集會活動，復於同日14時45分許，第二次舉牌「制止」集會，並請被告2人離去，被告甲○○則以手掌聚音高喊「沒有當警察不會餓死」等語，組長乙○○再於同日14時46分許第三次舉牌「命令解散」集會，且以擴音器指名被告2人要求立即解散，然被告2人均未遵從，並未立即離去現場，迄總統陳水扁車隊經過後，被告2人及在場集結群眾始陸續散去等事實，業經證人侯松榮於偵訊中及證人張永林於偵訊中、原審證述明確（偵三卷29至33頁、原審二卷55至59頁），並有現場蒐證光碟之勘驗報告及翻拍照片42幀在卷可資佐證（偵三卷41至54頁），並經原審於97年1月25日勘驗蒐證光碟無訛（原審一卷28至29頁），故此部分事實，固堪以認定。
2、又被告甲○○於上開時地雖有高喊「我們10個警察9個倒扁，勇敢站出來」、「沒有當警察不會餓死」等語，惟均係在警方第三次舉牌命令解散集會（同日14時46分許）「前」所為，此有案發當日蒐證錄影光碟及翻拍照片附卷可稽（偵三卷41至54頁）。又被告2人於主管機關第三次舉牌命令解散後，雖續留在現場，惟均未對群眾再發表演說以鼓動群眾續行集會或為其他行為積極指揮領導群眾抗拒警方解散及制止命令，且嗣後在場群眾於陳水扁車隊經過時雖有高喊「阿扁下台」、「陳水扁下台」、「 垃圾扁 下台」等口號及用手比出拇指向下之手勢，亦均非被告2人所領導指揮，另被告甲○○亦僅在場觀看，未隨同群眾高喊及比出倒扁手勢，此觀上開蒐證錄影光碟勘驗結果之翻拍照片內容自明。是被告2人為警第三次舉牌制止後，雖續留在現場，然已未有積極指揮群眾或鼓動群眾抗拒警方解散命令及繼續抗議之事實，已甚明確。又被告2人於案發當日前往加昌國小旁前已有部分民眾陸續聚集該處之事實，業據證人張永林於原審證述在卷（原審二卷第58頁），而於前總統陳水扁車隊到達前，加昌國小附近則更已聚集大量民眾，復有案發當日現場勘驗蒐證錄影光碟照片數幀在卷可佐（偵三卷48至54頁），故被告2人於前總統陳水扁之車隊經過時，雖有與群眾一起高喊「阿扁下台」、「陳水扁下台」、「垃圾扁下台」等口號，亦屬言論意在表達其思想理念，自難憑此為被告2人指揮領導群眾抗拒警方解散命令之內容。另當時現場指揮官證人乙○○雖證稱：我們是依據四組給我們情資說這兩個人（即被告2人）要現場反扁，情資來源是四組之警員張永林等語（偵三卷17、18頁、本院卷42頁）。惟警員張永林則證稱:沒有情資筆錄，就是根據當時的情形判斷，他們的身上有穿倒扁的紅衣，宣傳車上有倒扁的圖案等語（原審二卷56頁），復證稱:甲○○講完麥克風後，組長乙○○有舉了1次牌，之後被告甲○○就沒有拿麥克風，被告及隨行人員10餘人即退入我們事先規劃的管制區外，他們在管制區外仍然與其他群眾高喊及倒扁的手勢等語（原審二卷58頁），是既未有何證據足證本件群眾集在加昌國小附近聚集之倒扁行動係由被告2人所首倡謀議，自不能僅以被告丙○○當時曾任倒扁總部高雄辦事處副召集人及被告2於現場警方發解散命令前曾在現場宣傳車上以麥克風發言，即據以推認被告2人為該集會之首謀，故被告2人所為尚與集會法第29條所規定之「首謀者」構成要件不符。
3、綜上所述，被告甲○○、丙○○固有於前揭時間、地點參與上開倒扁行集會，而未於高雄市政府警察局楠梓分局第六組組長乙○○3次舉牌後旋即離去，惟既無證據足證被告2人於上開時地係擔任倒扁集會之「首謀」而經不遵從警方之制止命令解散命令之行為，自不得對被告2人遽以集會遊行法第29條之刑責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何其他違反集會遊行法之犯行，本件無法證證明被告甲○○、丙○○犯罪，揆諸前揭說明，依法自應為被告2人均為無罪之諭知。
肆、原審因而以不能證明被告2人有違反集會遊行法第29條規定之罪，而為被告2人均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告丙○○之開庭傳票，業經本院於97年10月6日當庭送達在案（本院卷31頁），屬合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年11月19日
書記官吳福連