裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第4384號刑事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4384號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第269號，中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第1181號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第1488號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年8月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1831號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因於89年11月9日、90年3月25日連續施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度易字第2131號刑事判決判處有期徒刑5月確定。
二、甲○○前因連續施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度易字第1114號刑事判決判處有期徒刑8月確定。另因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第899號刑事判決判處有期徒刑8月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1440號刑事判決判處有期徒刑8月，後因撤回上訴而確定；再因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1815號刑事判決判處有期徒刑7月，後因撤回上訴而確定；後三案再經本院以95年度聲字第993號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，與首揭連續施用第二級毒品案件接續執行後，於96年6月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於96年7月16日（起訴書誤載為97年1月5日）保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。
三、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月3日上午9時30分許，在臺北縣中和市南勢角某麥當勞廁所內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因一次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月3日上午11時許，在臺北縣永和市○○路不詳處所，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命一次。嗣於98年2月3日下午3時許，在臺北縣三重市○○街○○○號前為警查獲，並當場扣得海洛因4包（驗餘淨重共計1.1481公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.8148公克）等物。
四、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據上訴人即被告於警詢、原審偵審及本院審理中均供承不諱，而其於上開時、地為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命類陽性反應，有該公司98年2月20日編號：UL/2009/20175號濫用藥物檢驗報告、姓名代碼對照表各一紙附卷可稽，暨毒品海洛因4包、甲基安非他命2包等物扣案可資佐證。前揭扣案毒品經送鑑定後，確實各含有海洛因、甲基安非他命成分等情，復有交通部民用航空局航空醫務中心98年2月17日航藥鑑字第0980698號毒品鑑定書一份在卷可按，被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、經查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第1488號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1831號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因於89年11月9日、90年3月25日連續施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度易字第2131號刑事判決判處有期徒刑5月確定等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可按。被告既曾於因施用毒品案件而經觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯毒品危害防制條例第10條第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，即應依上開條例第23條第2項之規定逕予論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之行為，皆為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因連續施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度易
字第1114號刑事判決判處有期徒刑8月確定。另因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第899號刑事判決判處有期徒刑8月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1440號刑事判決判處有期徒刑8月，後因撤回上訴而確定；再因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1815號刑事判決判處有期徒刑7月，後因撤回上訴而確定；後三案再經本院以95年度聲字第993號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，與首揭連續施用第二級毒品案件接續執行後，於96年6月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於96年7月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢乙節，有上開被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審同此事實認定，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之紀錄，業如上述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑捌月，就被告施用第二級毒品部分量處有期徒刑陸月，並定應執行刑為有期徒刑壹年。並以扣案海洛因4包內之海洛因（驗餘淨重共計1.1481公克）、甲基安非他命2包內之甲基安非他命（驗餘淨重1.8148公克）分別係第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至盛裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共計6只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均係被告所有供犯本件施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴指摘原判決量刑過重，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年12月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林吟玲中華民國98年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。