裁判字號：最高法院99年台上字第5980號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九八０號上訴人甲○○選任辯護人 林春榮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二一六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論以對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為性交罪，處有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人之第二審上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人否認犯行所提出之辯解，何以不可採，亦於理由詳加說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決未使實際參與鑑定之人到庭說明，即逕採機關鑑定結果資為論斷依據，於法有違。㈡、被害人Ａ女（成年人，姓名年籍詳卷）雖屬中度智障，但曾受啟聰學校教育，並有性經驗，自應知悉性行為意涵，而有同意能力。原判決僅憑行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總院）所為具瑕疵之鑑定，遽行判斷，殊非允當。㈢、原判決就伊是否明知Ａ女因心智缺陷致不知抗拒而為性交行為乙端，並未予以認定說明，同有理由不備之可議云云。
惟查：原判決綜合上訴人坦承知悉Ａ女為身心障礙人士，且有與Ａ女發生性交行為一次之供述，證人Ａ女、Ａ女之父及Ａ女之弟（姓名年籍均詳卷）之證詞，記載Ａ女智力為中度智障之身心障礙手冊影本，暨台中榮民總院就Ａ女對與他人為性交行為是否具有同意能力乙節，經鑑定結果，認其智識程度及精神狀況並無法行使性行為「同意能力」之精神鑑定報告書及補充說明覆函等證據資料，認定上訴人確有本件妨害性自主犯行，所為論斷，核與經驗、論理法則無違，復無理由不備情形，係屬事實審採證認事職權之適法行使，允難指為違法。又依刑事訴訟法第二百零八條之規定，法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，然是否命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，非經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，仍不得作為判決之基礎。原判決已說明上訴人及其選任辯護人固原欲聲請傳喚參與鑑定人員到庭說明，但因無法具體說明上開鑑定有何重大瑕疵及明顯不當情事，嗣經同意改為就其所疑事項，由原審以函查詢問方式行之。是鑑定人雖未到庭說明，對於該鑑定報告書原具之證據能力不生影響等旨，而經合法調查後，採為上訴人犯罪之論據，要無採證違法可言。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月四日
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