裁判字號：臺灣屏東地方法院110年抗字第22號民事裁定
裁判日期：民國110年11月03日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣屏東地方法院民事裁定110年度抗字第22號抗告人 謝滿妹 相對人 吳明發 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國110年
4月30日本院110年度司拍字第25號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請程序費用新台幣貳仟元及抗告程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、本件相對人主張：抗告人於民國104年5月5日向相對人借款新台幣（下同）300萬元（下稱系爭借款），由抗告人以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上159建號建物（以下合稱系爭不動產），為相對人設定300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並由抗告人簽發發票日
104年5月8日、票面金額300萬元之本票（下稱系爭本票）交付相對人，作為擔保。系爭抵押權及其所擔保之債權，雖經相對人於105年8月8日讓與第三人 許正雲 ，然許正雲復於106年2月22日將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與相對人，並辦畢登記。茲因系爭抵押權所擔保債權之清償期已於104年6月4日屆期，而相對人未依約清償全部債務，尚積欠利息及違約金共2,839,762元未為清償，爰依法聲請裁定准予拍賣系爭不動產，以資受償等語。
二、原裁定認相對人之聲請，核與民法第873條之規定並無不合，而准予拍賣系爭不動產。抗告人聲明不服，提起抗告，抗告意旨略以：抗告人已於109年9月29日於本院106年度司執字第9917號清償票款強制執行程序（下稱系爭執行程序），清償上開債務，相對人之債權業已不存在，兩造間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，則相對人聲請拍賣系爭不動產，即有未洽。又抗告人對相對人提起確認本票債權不存在等訴訟，經本院106年度潮訴字第5號判決後，抗告人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以107年度上易字第345號判決（下稱系爭確定判決）其上訴一部有理由，一部無理由，抗告人又不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第576號裁定駁回抗告人之上訴確定。系爭確定判決已認定違約金並非系爭抵押權所擔保之債權，則原裁定認定系爭抵押權所擔保之債權包括違約金債權，顯與系爭確定判決意旨相左，且兩造間已有約定利息存在，衡諸常情，亦無再約定違約金之理。職此，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，原裁定准許拍賣系爭不動產，於法尚有未洽等語。
三、相對人於本院陳述意見略以：系爭抵押權所擔保之債權，尚有相對人對抗告人之違約金債權1,921,305元，此經相對人提起訴訟，現由本院以110年訴字第319號審理中，且抗告人就系爭借款之本息，仍積欠918,457元未為清償等語。
四、按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，雖屬非訟事件，惟在形式上，仍須抵押權之設定已經依法登記，並明載其抵押權所擔保之範圍，以及債權已屆滿清償期而未受清償，始得為之（最高法院70年台抗字第76號裁定意旨參照）。
五、經查：
㈠抗告人於104年5月5日向相對人借款300萬元，約定清償
日期為同年6月4日，並由抗告人以系爭不動產為其設定系爭抵押權以為擔保乙節，業據相對人提出土地及建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書等件為證，此部分之事實堪信為真。
㈡系爭確定判決雖認定抗告人截至108年5月6日尚積欠系爭
抵押權所擔保之系爭借款本金2,012,656元及利息133,643元（合計2,146,299元）未清償，有系爭確定判決主文及理由第6點第3、4項內容附卷可稽（見本院卷第39、44至46頁）。惟抗告人業於109年9月29日、109年10月12日、11
0年2月19日在系爭執行程序中先後提出300萬元、393,53
3元及8,800元，共3,048,333元，以為清償，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無誤，則抗告人以系爭借款本金於10
8年5月6日之餘額2,012,656元，按年利率6％計算自10
8年5月7日起至109年9月29日止（共計1年又147日）之票據利息為169,394元（計算式：2,012,656×（1+147/
365）×6％＝169,394，小數點以下四捨五入），連同本金2,012,656及自105年11月1日起至108年5月6日止之票據利息813,233元（此部分利息因相對人於一審敗訴未上訴確定，應以本院106年度潮訴字第5號判決之認定為準，見系爭確定判決理由第6點第4項第3款內容，即本院卷第46頁），合計2,995,283元（計算式：2,012,656＋813,23
3＋169,394＝2,995,283），並於系爭執行程序中清償3,048,333元（含執行費53,050元，計算式：2,995,283＋53,050＝3,048,333），且抗告人所清償之票據利息高於系爭抵押權所擔保之利息（系爭確定判決認定系爭抵押權擔保之利息，應以年利率2％計算，見本院卷第46頁），應認抗告人已全數清償系爭抵押權所擔保之系爭借款本金及利息債權。準此，系爭抵押權所擔保之債權既已因全部清償而不存在，即不符合拍賣抵押物之法定要件，相對人聲請拍賣抗告人所有系爭不動產，於法自有未洽。至相對人雖陳稱系爭抵押權所擔保之範圍包括違約金債權云云，惟查相對人所提出之借款契約書並未有違約金之約定或記載（見原審卷第9頁），且系爭判決主文第4項既諭知系爭抵押權所擔保之主債權，於超過2,146,299元，及其中本金2,012,656元自108年
5月7日起至清償日止按年利率2％計算之利息範圍內不存在（見本院卷第39頁），亦已認定系爭抵押權所擔保之債權僅為系爭借款本金及利息債權，自難認為系爭抵押權所擔保之範圍包括違約金債權。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並裁定如主文第2項所示。
六、依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年11月3日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官薛全晉法官俞亦軒如不服本裁定，應委任律師為代理人，僅得以適用法規顯有錯誤為理由，於裁定送達後10日內，向本院提出再為抗告狀，並繳納再為抗告費用新臺幣1,000元。
中華民國110年11月3日
書記官應慧芳