最高法院103年度台上字第1670號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1670號刑事判決

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六七○號上訴人 伊斯坦大 ‧呼頌（ 柯明德 ）選任辯護人 林石猛 律師
吳惠娟 律師上訴人 孫榮顯 選任辯護人 蔡文斌 律師
高華陽 律師上訴人 徐出世 選任辯護人 陳旻沂 律師上訴人 陳重榮 選任辯護人 練家雄 律師上訴人 林哲雄 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年二月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第九六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九九三八、一一八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳重榮、林哲雄交付賄賂及伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳重榮、林哲雄交付賄賂及伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世部分不當判決，改判論處孫榮顯違背職務收受賄賂罪刑，及依想像競合犯關係，分別從一重論處伊斯坦大‧呼頌違背職務收受賄賂、徐出世對監督事務圖利、陳重榮、林哲雄交付賄賂（林哲雄為累犯）各罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠按參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一
之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決僅以「查：①證人即同案被告孫榮顯於九十七年七月九日、同年月二十三日偵查中之供述；②證人即同案被告徐出世於九十七年七月九日、同年月三十日偵查中之供述；③證人即同案被告陳重榮於九十七年七月九日、同年月二十三日於偵查中以被告身分所為之供述；④證人即同案被告林哲雄於九十七年七月二十一日偵查中之供述；⑤證人即同案被告 孫孟杰 於九十七年七月九日偵查中之供述；雖均未經具結，然證人孫榮顯、徐出世、陳重榮、林哲雄、孫孟杰於偵查中均係經檢察官以被告身分傳訊，既非以證人身分接受檢察官之訊問，雖未經具結，依上開說明，自無違法可言。且證人孫榮顯、徐出世、陳重榮、林哲雄嗣經原審傳喚到庭具結而為陳述；另證人孫孟杰於本院審理中亦以證人身分具結作證，並予被告伊斯坦大‧呼頌及其辯護人反對詰問或訊問之機會，以保障被告伊斯坦大‧呼頌之對質詰問權。再佐以證人孫榮顯、徐出世、孫孟杰、陳重榮、林哲雄均為本件之同案被告，而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，且在實務運作時，檢察官偵查中原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高」，而認陳重榮、林哲雄、孫榮顯、徐出世、原審共同被告孫孟杰於偵查中所為之供述，均得作為證據，並未說明其等於偵查中以被告身分所為之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，尚屬未當。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。孫榮顯、孫孟杰於民國九十七年七月九日在法務部調查局台南縣調查站之供述，就陳重榮、林哲雄、伊斯坦大‧呼頌而言，屬被告以外之人於審判外之陳述；林哲雄以0000000000號行動電話，分別與陳重榮之0000000000號行動電話、徐出世之0000000000號行動電話、 陳秋月 之0000000000號行動電話，陳述如通訊監察譯文所示內容，通訊監察譯文之書面本身縱屬有效，然其記載之內容，就伊斯坦大‧呼頌而言，亦係被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據；原判決未說明上開陳述，如何符合法定傳聞例外之情形，遽以「證人孫榮顯、孫孟杰於九十七年七月九日台南調查站之供述，均經證人孫榮顯、孫孟杰於同日偵查中引用而為偵查中之供述，而證人孫榮顯、孫孟杰該日之偵查中供述又具證據能力」、「上開通訊監察譯文既係經檢察官針對被告林哲雄持用之上開行動電話核發通訊監察書，已為合法之監聽程序，該通訊監察譯文之內容復據被告林哲雄，或其中與被告林哲雄通話之被告徐出世、陳重榮所不爭執，揆之上開說明，該通訊監察譯文內容自得做為本件證據，縱被告林哲雄與陳重榮或徐出世或其他人之通訊監察譯文內容涉及被告伊斯坦大‧呼頌，亦難因此即認對被告伊斯坦大‧呼頌部分無證據能力」，而認有證據能力，亦有未合。
㈢公務員犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，與
所圖利之其他私人，非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，違背法律，利用職權圖該私人之不法利益，並因而獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院最近之見解。原判決事實認定（見該判決事實
二、三、四），倘屬無訛。伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世、林哲雄、陳重榮間，基於共同圖利之犯意聯絡，由林哲雄、陳重榮交付賄賂予伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯收受，伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世違反政府採購法第三十七條規定，不當限制投標條件及洩漏底價，而由林哲雄、陳重榮配合標得「那努木橋上下游各五百公尺河川疏濬工程併辦土石標售案」，完成圖利行為。伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯係共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，及與徐出世共同犯同條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪；林哲雄、陳重榮所為，係共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之對公務員違背職務行為行賄罪及與公務員共同犯同條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪；伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世、林哲雄、陳重榮就對監督事務圖利罪係共同正犯。原判決就此部分未予認定及說明，尚有疏漏。
㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於
主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。此為本院最近見解。伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世、林哲雄、陳重榮違法標得「那努木橋上下游各五百公尺河川疏濬工程併辦土石標售案」，原判決雖對土石標售案，已認定、說明獲得之不法利益，然對河川疏濬工程獲得之不法利益，，並未調查認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決就伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。又九十五年五月三十日修正公布，於九十五年七月一日施行之貪污治罪條例第二條，已將原規定「依法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。此項文字修正，不涉刑罰法律之變更，無新舊法比較問題，應適用新法。原判決主文及事實仍記載伊斯坦大‧呼頌、孫榮顯、徐出世係「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜；原判決事實認陳重榮於九十六年四月二十三日或其後二日內、九十七年五月二十四日前後，分別交付五十萬元予伊斯坦大‧呼頌（見該判決第七頁第七至八行、第十一至十三行），該事實其後記載伊斯坦大‧呼頌二次各收取四十萬元（見該判決第七頁第十四行），不無疏誤；於更審判決時均應注意更正。
乙、上訴駁回（即林哲雄、陳重榮妨害投標罪）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、林哲雄、陳重榮妨害投標罪部分，原判決係依政府採購法第八十七條第五項前段論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，彼等此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十二日
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