臺灣高等法院86年度重上字第278號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院86年重上字第278號民事判決

裁判日期：民國90年12月25日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決八十六年度重上字第二七八號
上訴人即附帶被上訴人新安育樂事業股份有限公司法定代理人 陳明哲 附帶上訴人 龍邦 水電工程股份有限公司法定代理人 王金水 法定代理人王金水右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十八日臺灣臺北地方法院八十五年重訴字第三一七號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決命上訴人新安育樂事業股份有限公司給付龍邦水電工程股份有限公司超過新台幣壹佰肆拾萬肆仟陸佰壹拾柒元及利息；給付世興空調水電工程股份有限公司超過新台幣壹佰柒拾陸萬陸仟柒佰捌拾壹元及利息之部分，與各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴均駁回。
上訴人就本判決第一項所命給付金額應再給付自民國八十三年十一月十六日起至民國八十五年三月十六日止按週年利率百分之五計算利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人龍邦水電工程股份有限公司負擔百分之五十二，由世興空調水電工程股份有限公司負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造附帶上訴駁回。
㈣如受不利判決，附帶被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述:除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人龍邦水電工程股份有限公司（下稱龍邦公司）、世興空調水電工程股份
有限公司（下稱世興公司），與上訴人新安育樂事業股份有限公司（下稱新安公司），於民國（下同）八十一年十一月六日就上訴人之溪頭米提大飯店成立工程承攬契約，其中由被上訴人龍邦公司負賣給排水及消防設備新建工程，由被上訴人世興公司取得空調工程及電氣工程，合先敘明。
㈡被上訴人世興公司、龍邦公司已分別於八十八年十一月二十五日、八十九年一月
二十五日登記解散，龍邦公司於清算程序中王金水之法定代理權消滅，倘王金水未擔任清算人承受訴訟以前當然停止；世興公司之法定代理人為 王文洋 而非王金水，因王文洋早於八十四年十一月三十日死亡，故被上訴人世興公司於原審八十五年一月之起訴，顯不合法。
㈢被上訴人承攬之工程尚未經上訴人驗收合格，首先，水電空調工程問題追蹤表上
並未記載初驗合格與正式驗收合格；次者上訴人公司僅內部簽呈知會使用單位驗收，並未出具初驗合格證明書予被上訴人；再就被上訴人所提保固切結書，係因局部工程施工錯誤而書立，與驗收與否無關；終就施工說明書中規定，本件工程於驗收時發現與合約或竣工圖表不符之缺失，於被上訴人未改善前應視為工程逾期，故本件工程並未正式驗收合格。被上訴人所開之發票上雖載「初驗款」或「複驗款」，惟係其自行填寫，與是否驗收完成應屬二事，上訴人就被上訴人施工之缺失曾數次要求改善，終未獲回應，至今仍有瑕疵無法改善，是被上訴人請求給付工程款，殊無理由。
㈣被上訴人龍邦公司給排水工程追加工程款部分：兩造並未就追加款五百二十七萬
零五百十四元簽立追加工程協議書，被上訴人主張水電設施係追加工程，惟此係原合約已規定或工程慣例應為之事項，依誠信原則及契約補充解釋原則，此為給付義務之範圍，並非追加工程；又撒水頭變更配管，雙方雖訂有追加合約，但消防設備之操作閥本為消防法規定消防設備應包括之設計內容，不得認為是追加工程；另電視信號器追加接收器之問題，按合約圖、追蹤表及系統安裝中、小耳朵後，應所有電台皆收視清楚，而非僅有中、台、華視，上訴人未同意追加接收器之工程，是上訴人僅承認訂有追加合約者始屬追加工程，未訂有合約者則不含在內，被上訴人以追蹤表簽認單作為追加金額之依據，顯有違誤。
㈤被上訴人世興公司鍋爐施作錯誤部分：依合約書中施工說明書之規定，被上訴人
並非僅負責施工而已，必須配合設計圖及現場圖施作，並與其他工程同時配合協調，被上訴人未依設計圖施作，將排煙管歪斜致鍋爐內未能燃燒完全，且施作時順序錯誤，未先施作排煙管，致排煙管在水電管之下方，更難發揮燃燒之功能，此經台灣省建築師公會鑑定後認定屬實。
㈥被上訴人未依約施作、逾期損失及替代施作等之損失，上訴人主張抵銷：
⒈電氣工程、空調工程、給排水工程末依約施作之項目：總計新台幣（下同）二百五十七萬四千九百六十六元，此部分未驗收完成，列為部分減帳。
⒉逾期損失：依合約書中約定完工日期為八十三年九月二十六日，惟被上訴人於
八十三年十一月五日始交付系爭三件工程，共遲延三十五天，共計七百二十三萬九十七百八十五元。
⒊替代施工費：依請修單之工時及材料零件，共計一百八十萬元。
⒋另行施作影響之營業損失：以八十七年五月份損益表計算之營業收入二千二百
八十萬元，扣除直接成本二百二十五萬元與其他費用五百二十五萬元，及管銷費用二百八十萬元後，一個月之營業損失為一千二百五十萬元。
㈦附帶上訴人並未依合約書第五條辦妥保固保證並繳納保證書，且縱認八十三年十
一月十五日已正式驗收完成，依鑑定報告所陳，系爭工程仍多瑕疵，附帶上訴人應負保固之責，其請求保固金額無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：工程預算表三紙、觀光旅館業營運統計月報表一紙、八十七年五月份損益表四紙、工程問題追蹤表二紙、追加工程協議書一紙、水龍頭配件三紙、送審資料二紙、鍋爐進口報單二紙、鍋爐之送審資料六紙、不鏽鋼無縫鋼管送審資料十二紙、MP盤功能圖說一紙、送審單及水電工程器材送審目錄三紙、電費單一紙、惠眾會計師事務所簽證函二紙、營業稅單及申報書共三十四紙、發票金額統計表一紙、同業利潤標準表二紙、每月平均利潤統計表一紙、網站下載公司登記及變更登記事項十三紙、戶籍謄本一紙、請求訊問證人 李鈞華 、 陳順福 為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決第一項前段就附帶上訴人龍邦公司在第一審超過新台幣（下同）八百八十萬一千九百三十三元部分，及其利息之訴與超過部分假執行之聲請均廢棄。
⒉右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人龍邦公司四百九十三萬五千五百
一十九元，及其中四百零七萬四干零六十七元部分，自八十三年十一月十六日起；另八十六萬一千四百四十八元部分，自八十五年十一月十六日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒊原判決第一項後段就附帶上訴人世興公司在第一審超過五百三十六萬四千一百一十五元部分，及其利息之訴與超過部分假執行之聲請均廢棄。
⒋右廢棄部分附帶被上訴人應給付附帶上訴人世興公司四百六十六萬一千二百三
十八元，及其中三百四十八萬七千一百零三元部分，自民國八十三年十一月十六日起；另一百一十七萬四千一百三十五元之部分，自八十五年十一月十六日起，均至清償日止按週年利息百分之五計算之利息。
⒌第二、四項聲明請准附帶上訴人提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。
⒍原審就附帶上訴人勝訴之部分追加利息起算日自八十三年十一月十六日起算至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。
二、陳述:除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人龍邦公司與世興公司於八十八年八月二十日遭經濟部函令解散，惟經股
東會決議選任王金水為清算人，公司法人格於清算完結前仍存續，是被上訴人之法定代理權並無欠缺。
㈡工程完工驗收完成部分：上訴人主張之瑕疵，其自承須配合天候及客房調度，以
作進一步修補，且上訴人早已使用，該瑕疵並不影響整體空調、電氣及消防給排水，故應屬保固問題，並不影響工程之驗收；又上訴人早已收受被上訴人所簽發工程初驗款之發票三紙，足證系爭工程已初驗合格；嗣於八十三年十一月十五日由監造、設計單位、上訴人稽核等相關單位會同正式驗收，並於複驗紀錄上簽名，是該日為正式驗收日無誤，且上訴人亦收受本工程複驗款發票二紙，雖正式驗收時仍有多項瑕疵，然被上訴人仍逐項改善完成，並經上訴人於複驗改善追蹤表內確認無誤，是系爭工程已經初驗及正式驗收完成，不容否認。
㈢追加工程部分：被上訴人係依上訴人指示陸續追加施工，如消防撒水二次施工、
B1F至B4F廚房配電給排水增設工程、發電機配管線追加工程、各消防水泵增設入水口防震接頭、發電機熱水鍋爐排煙配管工程、鍋爐排煙變更、電梯機房變更、電視天線等二十三項追加工程，上訴人藉口未立書面而否認追加工程存在，純屬卸責，不足採信。
㈣蒸氣鍋爐機房設備工程部分：係因建築空間高度不夠致鍋爐排煙口排放高度不足
，無法直立，且經台灣省建築師公會鑑定報告認為，該缺失在設計上已存在問題，況經上訴人監造人員 黃錦祿 、 鮑國明 度證同意變更設計，故此問題不可歸責於被上訴人。
㈤證人黃錦祿、鮑國明亦證稱被上訴人皆有按照圖說施工，上訴人主張被上訴人未
依約施作及替代施工而減價，顯與事實不符。又上訴人主張另行施作，影響營運云云，惟，上訴人全年平均住房率不超過百分之六十，倘須另行施作，則可利用住房空檔時間施作，並不影響營運。另外，被上訴人已依約提前完工，何來逾期三十五天完工之損失。
㈥台灣省建築師公會係於系爭工程完工三年後始進行鑑定，此三年中營運使用單位
是否善盡保養操作責任，影響鑑定報告正確性甚鉅，故該報告僅能作為參考，不得作為認定之依據。系爭三件工程，被上訴人均依合約及整體工程慣例配合施作，少數未依約及工程慣例施作部分，均經上訴人同意及監造下進行，故排水修復費用及空調工程缺失修復費用不應由被上訴人負擔。
㈦附帶上訴部分：系爭工程自八十三年十一月十五日正式驗收完成迄今已逾四年，
即已超過合約規定保固期二年及部分工程延長保固二年，至八十五年十一月十五目保固期已滿，爰請求保固金二百零三萬五千五百八十三元及自八十五年十一月十六日起之利息，原審將保固金扣除，顯有不當。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：驗收單四紙、驗收確認單一紙、給排水工程請款明細表一紙、米堤大飯店籌建工務小組簽呈一紙、複檢紀錄表及改善完成紀錄一紙、排水及消防追加工程發票影本三紙、估價明細表五紙、工程預算表三紙、工程問題追蹤表八紙、空調水電配合驗收檢查紀錄報告二紙、保固切結書一紙、鍋鑪檢驗合格證一紙、設備圖說一紙、財團法人中華工商鑑測中心鑑定報告乙份、照片四幀。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人龍邦於本院審理程序中申請解散並選任原法定代理人王金水為清算人，茲王金水檢附龍邦公司股東會議紀錄一件，具狀陳明其為既身為清算人自可代表公司向上訴人請求給付工程款等語（見本院卷第二宗第五十五頁、第五十八頁）顯係聲明承受，且上訴人亦提出龍邦公司經濟部網站所示公司查詢資料一紙（見同上卷第二宗第十九頁）載明解散後之負責人為王金水，是王金水承受訴訟應屬合法，上訴人僅以前揭股東會議紀錄所載開會地址為「台中縣梧棲永興路一段五五九巷五十八號」地點為世興公司股東住處非龍邦公司股東之住處而否認股東會議非真，惟股份有限公司股東會議應於何處開會，法無限制，且龍邦公司各股東迄未就此次股東會議效力有何爭議，復經向主管機關申請解散登記在案，上訴人所辯應無可採。
二、被上訴人世興公司原任公司董事長為王文洋於本院原審起訴前之八十四年十一月三十日即已死亡（見本院卷二宗第二十一頁），王金水自命為法定代理人提起本件訴訟，依被上訴人提出之戶籍謄本所載：王金水雖為世興公司之總經理（見本院卷第二宗第六頁），惟依修正前公司法第二十九條規定及第四０二條規定經理人係由董事過半數同意任免，且須向主管機關登記，公司登記事項卡所載：王金水為監察人而非經理人，且監察人不得兼任經理人，公司法第二百二十二條定有明文。自難謂其總經理之主張為可信，其法定代理權雖有欠缺，惟依民事訴訟法第四十八條規定，法定代理權之欠缺並非不得補正及追認。查世興公司原僅股東七名即王文洋、 林特泉 、 王淑 （王金水之姐夫、姐）、王金水、 王滌昌 、 王欣怡 （王金水子女）、 陳素璉 。依王文洋生前最後一次即八十三年十一月三十日公司股東會臨時會議決議及董事會議筆錄、公司股東選出王文洋、林特泉、王淑等三人為董事，選出王金水為監察人，並由董事互推王文洋為董事長。此後迄經濟部命令解散止迄未改選董監事，此經本院調取經濟部（中部辦公室）世興公司登記卷核閱無訛。且公司章程第十二條規定：股東常會於每營業年度終結後六個月內由董事會於二十日前通知各股東召集之，臨時會於必要時依法召集之。公司章程第十九條、董事缺額達三分之一時，應即召集股東會補選之，其任期以補足原任之期限為限，董事缺額未及補選而有必要時，得以原選次多數之被選人代行其職務（又第二十三條約定：董事會議，除公司法另有規定外，須有董事過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之）。是依公司章程規定，董事長王文洋死亡缺額原即應依章程改選，否則即應依原選次多數之被選人（董事）代其職務，而以公司法定代理人起訴，無由監察人王金水以法定代理人身分起訴之餘地。然世興公司嗣於八十八年九月三日召開股東會議決議依經濟部命令辦理解散登記並選任王金水為清算人，有股東會議決議附於前揭經濟部公司登記卷，並其以清算人之身份表明其為法定代理人，而追認原審代理權之欠缺（見本院卷第二宗第九十六頁、第九十九頁、第一０一頁、第一０四頁），依首揭民事訴訟法第四十八條規定溯及於起訴時發生效力。上訴人雖以上開附於經濟部登記卷之股東會議決議與被上訴人提出附卷之股東會議出席者不同（見本院卷二宗第五十八頁），然前揭開會時間係八十八年九月三日，後者係八十八年九月十九日，前者出席人數除 王水金 及 王澔昌 、王欣怡外，尚有原任董事林特泉、 王淑二 人原有不同，而八十八年九月三日確曾在王淑家開會，選舉王金水為清算人等情，業據證人王淑到庭陳述：他們（指王金水與其子女）有到我家，我只說你們自己去弄，當時我沒簽名等語（見本院卷二宗第一六八頁）。且經證人王澔昌、王欣怡證述一致，並陳證其姑丈即林特泉當時亦在場，致於何以八十八年九月十九日復製作開會紀錄係因王金水擔心王淑等不簽名所以才另製作開會記錄亦經王澔昌、王欣怡證述在卷（見本院卷第一七九頁至第一八四頁），至證人林特泉雖陳：伊不知情，當時不在場等語，然佐以證人王淑所陳證：以前係作人頭，八十五年以前曾告訴王金水說不想做人頭，可是他都沒有改，實際上，公司都是王金水在操控所以才告訴他，我先生（即林特泉）也知道是人頭，只是通知王金水改，他都沒有改等情，核與證人陳素璉即另一股東陳證：王金水是公司實際管理人，公司大小事都是王金水在管理等情無異（見本院卷第二宗第一二一頁），參酌經報備經濟部之公司股東名簿所載，王金水股權為一萬六千超過總數二萬五千股之半數，亦可佐證王淑、陳素璉所述非虛，而股份有限公司至少須七名股東，本件世興公司原僅股東七名，如前所述，倘由王淑、林特泉退股，勢必影響公司組織之合法性，是林特泉與王金水立場原屬矛盾，是林特泉前情所述，應非可採，又八十八年九月三日之股東會議單以王金水、王淑、王澔昌、王欣怡之股份數論計已達一萬九千股，超過股份總數之半數，且出席股東已過半數同意，依公司章程第十六條自得為有效之決議，至股東會議地點法所未禁，尚不能因在王淑家中開會即認不合法，又八十八年九月三日雖係由監察人王金水口頭召開股東會，惟監察人依公司法第二百二十條規定於必要時原有權召集公司股東會，而所謂必要時，依指不能召開董事會或應召集而不為召集股東會而言，亦經最高法院七十七年台上字第二一六０號判例釋示甚明，查王文洋死亡，原僅留下董事林特泉、王淑二名，而董事林特泉、王淑自認係人頭並曾請求辭去，已如證人王淑所述在前，自難期待彼二董事開董事會或召開股東會。是世興公司顯有應召集而不為召集股東會議之情事，王文洋八十四年底死亡，監察人王金水於此情形迄八十八年九月始召開股東會即難謂無必要。況監察於無召集股東會之必要時召集股東會，其股東會議決議在訴請法院撤銷前，仍為有效，亦經最高法院八十六年台上字第一五七九號判例可循，是王金水本於該以股東會議決議以清算人身分追認起訴法定代理權之欠缺即無不合，上訴人抗辯該次股東會不實、不法、否認起訴要件業經合法追認補正一節，尚非可取。
乙、實體方面：
一、被上訴人原審起訴主張：被上訴人龍邦公司及世興公司分別於八十一年十一月六日及八十一年四月間，與上訴人分別成立溪頭米堤大飯店給排水及消防設備新建工程與空調設備新建工程及電氣設備新建工程；伊等業於八十二年十月二十二日完成全部工程，並經上訴人初驗及複驗完成，依合約書第五條付款辦法之約定，上訴人自應給付伊等全部工程尾款及追加部分之工程款，詎上訴人藉口未完成驗收，拒絕給付，請求判決如聲明所示。（原審就新台幣八百八十萬一千九百三十三元及其利息為龍邦公司勝訴判決，新台幣五百三十六萬四千一百一十五元及其利息為世興公司勝訴判決，而駁回其餘之請求，新安公司就其敗訴部分提起上訴，龍邦公司及世興公司各就其敗訴部分為附帶上訴。並擴張利息自八十三年十一月十六日起算）
二、上訴人則以：兩造之給排水消防、空調、電氣設備新建工程尚未依合約經初驗與正式驗收合格，迄今仍有瑕疵，伊自無給付工程尾款之義務；又被上訴人龍邦公司主張之追加工程款五百二十七萬零五百一十四元部分，係原施工錯誤重新施作者，非屬追加工程；且被上訴人未依約施作所造成之損害、逾期及替代施工之損失，已構成不完全給付，得與被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：㈠龍邦水電公司於八十一年十一月六日承攬上訴溪頭米堤大飯店給排水及消防設備新建工程，約定合約總價為七千九百六十萬元，被告已付七千一百五十六萬一千零六十六元，嗣因現場實際需要，分別再追加重新配線工程等計八十三萬元，二百三十萬元。上訴人已分別給付七十四萬七千元、一百九十五萬五千元。㈡世興空調公司於八十一年四月間承攬空調新建工程部分，約定合約總價為四千七百四十九萬三千五百三十四元，上訴人已給付四千二百七十四萬四千一百八十二元。於八十一年十一月六日承攬電氣新建工程部分，合約總價為六千萬元，上訴人已給付五千五百七十一萬六千元，另於八十二年九月十六日追加電氣工程，總價九百九十二萬元，上訴人已給付八百九十二萬八千元等事實為上訴人所不爭執，並有合約書三件，追加工程協議書在卷足稽（見原審卷一宗證物袋，及同卷宗第一四七頁至第一四九頁），自堪信為真實。
四、按兩造所定合約書第五條第四項、第五項關於付款辦法均約定，全部工程完成經初驗合格後，甲方（即上訴人）應付至總工程款百分之九十五並扣回預付款。全部工程完成，經正式驗收合格後，於乙方（即被上訴人）辦妥保固保證並繳納保證書及總價百分之一之保固金給甲方後付清尾款；追加工程協議書亦明載付款辦法與合約書相同。上訴人亦不否認尚未付清全部工程款，然以工程迄未正式驗收為辯，則本件首應審究者厥為系爭工程是否業經上訴人正式驗收合格。
五、按兩造合約書第十八條工程驗收約定：「工程全部完竣經工程師初驗合格後由甲方（即上訴人）派員或報請有關機關派員驗收，方作正式驗收」。而被上訴人就系爭三項工程均於八十二年十月二十三日完工，有其提出之完工報告書三紙附卷可憑（原審卷一宗證物袋），該三紙完工報告均經上訴人使用單位主任陳順福收受並更改日期（因同年十一月五日收到）等情，業據陳順福到庭陳證明確（見原審卷第一宗卷第一四二頁背面），此後即陸續進行初驗而初驗程序被上訴人委由使用單位主任陳順福及訴外人華林公司經理 陳榮國 負責進行為上訴人原審所自認（見原審卷一宗第一四二頁），依陳順福於原審所陳證：「系爭工程驗收情況，是在完工報告提出後陸續發現，陸續改善至六月二日止尚存在現存缺失，部分小缺失已陸續改善，六月八日那張（簽呈）我未會同等語，參酌陳順福於八十二年十月二十五日於工作計到簽呈中表明：水電工程，除鍋爐問題外，同意應予初驗完成」（見原審卷第二宗第五十三頁），同年十二月一日陳順福簽署之「米堤飯店工地缺點改進狀況表」（見原審卷一宗第五七頁） 盛正昌 於同年十一月十五日之驗收單三紙，八十三年四月十三日初驗缺失改進表四紙、八十三年六月二日初驗缺失二紙及工程問題追蹤表一紙（見原審卷一宗第五十四頁至六十三頁）陳順福於八十三年六月二日初驗記錄加註「非覆驗，初驗仍有缺失」「准於六月八日前改善完成，再行覆驗」等語（見原審卷第一宗第六十三頁），而八十三年六月八日果由陳榮國及米堤工務所員工 林昆黨 會同檢驗結果認為：「整體驗收，除第三十七頁「蒸汽鍋爐排煙不良」請專業廠商評估改善中，其餘缺失皆改善完成」等情，陳榮國並具名簽呈載明：經評估目前工程已達初驗合格標準等語，復經上訴人董事長陳明哲批示：請知會使用單位將竣工圖、操作手冊、與現況核對後提出報告以利操作和驗收等語，足見六月八日初驗已合格無訛，有工程問題追踪表及簽呈各一紙附卷可稽（見原審卷第六十四頁及第六十五頁之二）被上訴人雖辯稱：董事長所批示之「驗收」係指由使用單位審認初驗合格與否，並非正式驗收云云，然查同日之由米堤工務所林昆黨與陳榮國於會同檢驗後己載明：經整體驗收‧‧‧皆改善完成如前所述，且於工程追踪表載明：依本公司五月十九日發文世興工程初驗缺失表，改進後，經六月二日第一次覆驗，六月八日第二次覆驗等文義，顯見被上訴人內部亦認係六月八日之會驗係初驗中之覆驗，且已改善完成，符合六月二日之第一次覆驗結論。何須再由董事長交由初驗呢？且證人陳榮國亦到庭陳證：八十三年六月八日我上的簽呈是第二次初驗以後，我認定系爭工程已達合格標準，除鍋爐原告答應修理，其他小問題，究讓其繼續補正等語（見原審卷一宗第一四三頁）。至於鍋爐部分係由上訴人委託第三人清域公司設計監造，監造人鮑國明曾於原審到庭陳證：世興公司均有按照圖說施工，但索就現場稍有變動，但先有經過我們同意，施工方面或多或少有些瑕疵，但不影響營運，八十三年十一月十五日複驗紀錄是我簽名，這次是複驗，初驗我未參加，但我有看紀錄，經過被告公司確認。‧‧‧關於鍋爐之問題，因為現場有限‧‧‧鍋爐之變更當時經過業主同意等語（見原審卷第二宗第一一九頁正背面）亦可佐證，鍋爐排煙不良固不影響營運而被上訴人承諾委請專業廠商施工改善，故期待其於正式驗收時完成修補，而不影響初驗之合格。上訴人否認八十三年六月八日已完成初驗，要無可採。
六、系爭三項工程兩造於八十三年十一月十五日會同複驗，㈠給排水消防工程分十一項，㈡電氣工程分八項，㈢空調工程分八項，由承包施工單位，設計監造單位，使用單位會同逐項驗收後，對於各項缺失承包施工單位均提出改善之道，除少部分以延長保固期限及由業主配合解決外，其中電氣工程八項，則配合使用單位逐項改善，逐項驗收，並於十一月二十五日完成，其餘各項亦由承包施工單位承諾於十一月二十五日或十一月底前改善完成。此有上訴人提出之八十三年十一月十五日空調水電複驗紀錄及空調水電配合驗收檢查紀錄報告各一紙附卷可稽（見原審卷一宗第三十六頁、第三十七頁），此次會驗除兩造參與外，尚有監造單位 黃錦淥 （華林公司職工）設計單位易信公司 劉炆灴 ，清域公司鮑國明，上訴人使用單位即工務部陳順福及上訴人稽核單位 李文和 參與會驗（見原審卷第一宗第一四三頁、第一八五頁、第二宗第一一九頁）。此正與首揭契約第十八條規定正式驗收須報請有關機關派員會同覆驗要件相符。上訴人雖辯稱：此次係初驗中之覆驗，尚非正式驗收云云。然證人鮑國明即參與驗收者陳證：此次複驗並非所謂初驗之複驗等語甚明（見原審卷第二宗第一一九頁末行），是十一月十五日確係正式驗收要無疑義，尚難因驗收記錄記載「複驗」記錄即否認有正式驗收之存在。又是項複驗紀錄雖未有「驗收合格」之文義記載，然證人鮑國明證稱：我當時要求業主將所有缺失全部列出，逐項改善，全部完成，即稱結束應予付款等語（見原審卷第二宗第一一九頁背面）。證人黃錦淥亦證稱：當時發現缺點複驗紀錄表所載，決議逐條改善‧‧‧逐項驗收等語（見原審卷一宗第一八五頁）核與證人陳順福即上訴人參與會勘者所證稱：十一月十五日之複驗紀錄我在場‧‧‧十一月十五日會勘，約定十一月二十五日以前（部分項目為月底如前所述）以單項追踪缺失，‧‧‧照我評估‧‧‧待單項追踪全部完成後即算合格等語（見原審卷第一宗第一四三頁）均屬相符。是以十一月十五日複驗紀錄所載改善完成即應認為「正式驗收合格」已無疑義，查十一月十五日會勘複驗後，被上訴人即著手實施各項缺失之改善，並經陳順福確認在案，其中㈠給排水消防工程部分：水管壓著內管切緣毛邊未清除，致管系漏水，業據被上訴人依複驗協議提出延長保固書③蒸汽配管熱損失太大，⑤第四區污廢水泵浦控制待檢查，第七區兩台安培值相差太多，⑥廢水處理設備過濾泵浦逆止閥損壞，⑦系統漏水待修，⑧熱水兩台水泵浦故障待檢查，⑨浴室地板落水頭安裝配管不正，防水未處理好，⑩游泳池循環水配管須用ＧＩＰＰＶＣ內製品，等項均由被上訴人派員改善完成，且經陳順福確認無誤，其餘①客房各區域給水系統產生異聲則經水電設計師建議加裝變頻器以便消除異聲（詳見原證十五），④蒸汽鍋爐外殼變形，經陳順福同意由原廠商惠普公司派人協助解決，以單項處理，不計工程進度追蹤（詳見原證三十一），⑩衛浴五金用Ａ、Ｂ膠固定，經確認為業主之責任（詳見原證三十七、三十八）。㈡電氣工程部分：其中④電視訊號較弱房號共二十三間，⑤插座無電源供給位置共八處，⑥ＭＰ盤ＡＴＳ自動切換有問題，⑦發電機冷却水泵浦一台運轉時常跳脫，控制盤有問題，業經全部檢修完成。①客房專用插座回路與圖說不符，②客房Ｆ＼Ｃ專用回路圖說未標示，③電視訊號增強器及分配器等圖說標示未完成三項亦據被上訴人修改竣工圖，⑧電氣室ＭＰＡＣ盤上方有水管通過危及公共安全經被上訴人同意延長保固期二年（此項與空調工程第七項為同一問題，原審卷二宗第六頁），以上均經陳順福確認在案。㈢空調工程部分：其中①四樓有一區浴室排氣均未引接，②Ｂ３樓風管有許多處未引接，⒊客房Ｆ＼Ｃ單速及有問題房號二十七間，④空調噪音及維修設備共十四台，⑤空調系統風聲噪音，總統套房會議室等，業由被上訴人改善完成並經被告使用單位陳順福確認無誤。⑥鍋爐排煙系統尚未接妥，被上訴人已應上訴人要求增設排風（煙）機乙台（見原審卷一宗第一八三頁、原證五十五照片），⑦冰水配管配至主電氣盤上方危及公共安全，業經被上訴人同意延長保固期二年。⑧整棟大樓異味太重依複驗決議請業主開啟抽風機以免再生異味。（詳原證十五）凡此二十七項均有被上訴人提出經上訴人工務部陳順福或林昆黨確認之「工程問題追踪表」二十七紙及延長保固書二紙附卷可稽，核與複驗紀錄表之改善措施相符（見原審卷第六十六頁至第九十五頁）至空調工程第六項鎔爐排煙系統尚未接妥一項，依會勘複驗決議原應由設計師提供變更施工尺寸圖，配合業主使用時間施工，惟設計師並未提供施工尺寸圖，兩造乃改由被上訴人增設排風（煙）機一台，此由被上訴人提出追踪表（原審卷一宗第九十四頁）及兩造原審所提出照片（原審卷一宗第一八三頁照片及證物外放，被證二十號第七頁照片），要無疑義，上訴人雖仍不準故意此項改善，惟此既為上訴人所委任且參與會勘之設計師所明知而未提出變更設計施工尺寸圖，自難全歸咎於被上訴人。證人陳順福雖證稱：他（指被上訴人）有改進部分我都有簽名，單項追踪，但未完成，自八十三年十二月以後，他們就未曾來過，我們通知改善未完成部分，但他們沒有來，電氣工程第六、七項，ＡＴＳ自動控制有問題，因在使用一年中經常有出問題等語（見原審卷第一宗第一四三頁至鍋爐的指摘已論述在前），查陳順福所指陳追踪未完成之項目，即電氣工程第六項ＡＴＳ已修復完成，有陳順福確認之工程追踪表一紙在卷可憑，而電氣工程第七項，微論複驗檢查紀錄報告所載：「控制盤有問題」究何所指？且被上訴人已將過載保護器更換，又控制盤控制再確認，亦有陳順福簽認，工程追踪表一紙在卷可佐（見原審卷第一宗第八六頁、第八七頁），亦難謂被上訴人未履行複驗協議之改善義務。是證人陳順福上情所陳尚非可信，堪認為被上訴人已依八十三年十一月十五日複驗協議將各項缺失，逐項改善已達驗收合格程度，應無疑義。再者依工程契約第十六條：在工程未經正式驗收以前所有已成工程，由乙方（即被上訴人）負責保管，倘有損壞，仍由乙方負擔，足見依約原應由上訴人正式驗收合格，方得受領使用上訴人所完成之工作，惟米堤大飯店係八十二年十月二十三日開幕即部分營運，至八十三年初全面營運為兩造所不爭，而系爭給排水，電氣、空調工程均係營運所不可或缺，若未此三項工程尚未達可供飯店營運使用標準，何能安全營運迄今，上訴人一面要求被上訴人將其於八十二年十一月五日已完成之工作提供其大飯店營運，一方面又以營運期間陸續所生問題或耗損（參見原審卷第二宗第五十三頁、陳順福簽認工作計劃，八十二年十月二十五日即認為除鍋爐外其餘可認初驗完成）。指摘瑕疵，否認驗收合格，非惟有違誠信原則，且悖於事理之一半，況承攬人瑕疵擔保責任頭承攬人工作之完成倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，亦有最高法院八十五年台上字第二二八０號判決可參。是不能以完工後定作人請求修補缺失，即否認已驗收合格。至上訴人雖於八十三年十二月七日、十二月十三日、八十四年一月一日，一月十七日行文被上訴人請求改善設備缺失或修復故障（見原審卷一宗第三十八頁至四十一頁）。惟查前揭十二月七日函中究竟何項缺失未改善，並未指明，原難為有利上訴人之認定。十二月十三日函中所指設備系統故障其中防水處理系統故障，消防系統零件損壞，緊急抽排系統無法運動等三項，均與八十三年十一月十五日驗收時所應改善缺失無涉，至空調設備噪音雖於上開驗收時檢查紀錄報告第四項、第五項有關，然第四項業於十一月二十三日改善完成由陳順福簽認在案，第五項改善措施部分依複驗決議原須業主使用單位提早開機預冷並加裝隔間或隔音設備，如屬震動噪音始由承包商即被上訴人克服改善，微論上訴人並未於該函中證明該噪音係震動噪音，縱令如陳順福十二月七日簽註，經查董事長房間噪音疑慮仍在，承包商尚須作業。然嗣被上訴人業於十二月十五日將其改善此觀工程追踪表由林昆黨於十二月十日所簽註：Ｂ１董事長辦公室噪音、世興人員今十二月十五日已作業改善等語（均見原審卷第一宗第九十二頁、第九十三頁、第二宗第七十九頁），顯見該空調噪音，並不影響驗收完成之認定。又八十四年一月一日文中所指氣等異味情形雖與前揭複驗檢查紀錄報告有關（空調工程第八項），然查依複驗決議：承包商係請業主開啟抽風機以免再生異味，足見驗收當時會勘結果認為開啟抽風機即可解決異味；惟使用單位仍持保留態度，故簽註「經觀察可能不符，須累積時間再確認」等文義，是驗收當時上訴人並未具體指明缺失所在，要無疑義，惟空調工程外觀已施作完工為兩造所不爭，至空調設備工程是否足以排放異味應係空調設備之效用問題（姑不論被上訴人已依上訴人指示改善見原審卷一宗第九五頁）故上訴人縱嗣後發現異味產生之來源，應係行使保固權利或瑕疵擔保權利之問題與，驗收完成無涉。至八十四年一月十七日上訴人函所指四項故障均係前揭複驗檢查紀錄報告以後所新生之故障（其中第二項電力盤自動並聯設備ＭＰ盤及ＭＬ盤設備故障與前揭複驗報告電氣工程第六項雖為一致，參原審卷第二宗第一九一頁之一，第二一九頁至第二二一頁）然該第六項ＡＴＳ控制於八十三年十一月二十九日已修復如前所述，應認為均係驗收合格後新生故障，乃行使保固或瑕疵修復請求權之範圍，要不能否認已驗收合格。
七、被上訴人龍邦公司主張追加工程款五百二十七萬零五百十四元（原審卷第一宗第一一九頁），固據其提出協調會議紀錄一紙，工程報價單、問題追踪表及統一發票數紙為論據（見原審卷第二宗第一二八頁至第一七四頁），然為上訴人所否認。經查㈠八十二年二月二十五日之協調會議決議第七項：「Ｂ１Ｆ至Ｂ４Ｆ撒水頭感知器，圖面由世興（此應係龍邦公司之誤載，舊此為給排水工程）強制變更辦理二次施工」，此有上訴人所委託監造之陳榮國之協議會議紀錄一紙及報價一紙及報價一紙為憑（見原審卷第二宗第一二九頁、第一三０頁），此部分追加工程款七十二萬九千九百六十元，應屬有據。㈡廚房設備配管工程（冷熱水、電管趕工）此有被上訴人提出工程問題追蹤表一紙為憑，該表並經上訴人之工務所陳順福簽註。㈢追加事宜按合約本工程實作數量確認辦理。㈣按合約第七、八、九、十九條辦理，按兩造合約第七條工程變更約定：甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價等文義，顯見此部分係上訴人要求追加無疑，惟龍邦公司與上訴人係簽訂給排水工程契約，至電氣（器）工程係世興公司與上訴人所訂二者主體有異，被上訴人所提出報價單中僅十六萬三千九百三十三元係給排水增設工程費用，其餘部分係配電工程，與龍邦公司無涉，是被上訴人龍邦公司主張追加在十六萬三千九百三十三元範圍內核屬有據（見原審卷第二宗第一三一頁至第一三五頁）㈤依八十一年十一月十日之工程問題追蹤表記載：關於消防泵、撒水泵、泡沫泵、採水泵入口均未按「凡而」，經陳順福批註：追加處理應屬追加工程無訛，此部分工款十一萬五千三百零三元，亦屬有據（見原審卷第二宗第一六六頁、第一六七頁），至被上訴人據前揭協調會決議第五項：所有廣播設備「世興」不含Ｋ
ＴＶ、及會議室、宴會廳、ＤＩＳＣＯ、禮堂音響工程，先行配合施工結果小組追踪等情（見原審卷第二宗第一三六頁），主張有追加工程款二百零二萬餘元一節，微論該項決議僅明示與世興所承攬工程有關者而已，且音響工程有關配合措施何以與龍邦公司所承包之給排水消防工程有關，亦未據其舉證以實其說，尚難認係龍邦公司所施作。又「追加按裝ＮＨＫ及ＢＳ等共同系統選台頻道」一節，縱令係追加工程其承包商為世興公司（見原審卷第二宗第一六四頁）要與龍邦公司無關，又「並聯盤至發電機及ＮＴＳ交連電纜等配管線」及「鍋爐設備及煙囟工程」之改善及「電梯機房等安檢措施」各該部分相關之承包商均為世興公司（見原審卷第二宗第一四六頁、第一五二頁、第一五四頁），遑論是否追加？再者「各消防泵增設入水防震接頭」一節，指被上訴人所主張係八十二年八月四日陳順福於工程追踪表批註之建議安裝避震器、防震軟管及請改善等詞，姑不論陳順福並未指示依追加方式處理，已嫌無據，且被上訴人所提報價單日期為八十二年六月二十八日，殊乏佐據。被上訴人所主張其餘各項追加工程協議書可，亦未能證明係出於上訴人依合約所指示者，均非可信，承上所述，被上訴人龍邦公司所請求追加工程款僅於一百萬九千一百九十六元範圍（計算式：729960元＋163933元＋115303元＝0000000元）核屬有據。
八、上訴人抗辯被上訴人施工有重大缺失為不完全給付，致生損害，單以十一項之改善費用即八百六十三萬五千一百元（見原審卷第二宗第七七頁至第一七九頁），尚有營業損失（在本院主張有一千二百萬元）及未依合約項目施作部分三百五十七萬四千九百六十六元（因未正式驗收，列為減帳）逾期損失七百二十二萬九千七百八十五元，暨業主替代施工費用一百八十萬元，均主張與被上訴人之工程款抵銷等情（見原審卷第二宗第一七九頁、第一八０頁、第三０二頁），是否有據，應否准許，分述如下：
㈠十一項缺失之改善費用：此部分經原審送請台灣省建築師公會鑑定結果：
⒈與被上訴人龍邦公司承包給排水設備工程有關之缺失項目為①給水系統經常產
生異聲噪音，②冷熱水龍頭零件損壞嚴重，及採用ＡＢ塑鋼貼著劑，③給水系統冷熱水壓著配管接管不良，產生漏水。其分析研判認①客房部浴厠浴缸165間及淋浴間75間冷熱給水系統係因水龍頭組件材安裝時，次序錯誤所造成，日後使用經常產生異聲。②冷熱水龍頭零件損壞，係因上述錯誤，導致使用後再延伸間接損壞。③壓接水管毛邊未處理，造成壓頭配件內橡膠止水皮損壞，產生漏水，並預估給排水設備工程修復費用為一百四十二萬三千六百五十三元，相關建築工程修復費用中拆除Ｂ＼２磚牆、砌Ｂ＼２磚牆、牆水泥粉刷，牆貼30×30人造石，ＳＩＬＩＣＯＮ填補，牆開孔及廢料清理，其他之二分之一（由給排水與空調部分各負二分之一），加上百分之十利潤管理費，百分之五稅捐，合計為七十九萬四千七百十八元，（24700＋119945＋48590＋434500＋5000＋30000＋34000＋25333＋68806＋37844＝794718)（詳見鑑定報告附件45、48）以上之缺失修復費用合計二百二十一萬八千三百六十元，既係可歸責於被上訴人施工不當之事由所致之損害，上訴人自得主張抵銷。
⒉與被上訴人世興公司承包之空調設備工程有關缺失項目有①吊掛型空調箱，風
車未配合現場位置設置，致無法保養，②空調箱，風車震動噪音，③風管等接合不當。其分析研判認①承包商施工前未與風管、水電管等套圖施作，使其互相干擾，致日後保管維修困難。②震動噪音係因施工不良及未依圖施作所致。
③排風管引接排水管並接污水管未依圖施作，致使風管脫落及產生風口風切聲音變大等問題，可見上開缺失，均係被上訴人未依合約配合整體施工且未按圖施作所致。依建築師公會預估此部分之修復費用為三百二十九萬八百三十一元，另相關建築工程中之夾板天花板、平頂及牆刷水泥漆部分及廢料清理，其他各二分之一，加上百分之十利潤管理費、百分之五稅捐合計為十九萬六千二百七十二元（53900＋56700＋34000＋25333＋16993＋93463＝196272）（詳見鑑定報告附件47、48以上之缺失修復費用合計三百四十八萬七千一百零三元，既係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得主張抵銷。
⒊與被上訴人世興公司承包之電氣工程有關之缺失項目有①發電機與台電ＭＰ１
、ＭＰ２、ＭＰＡＣ等盤體停電無法正常供電②蒸氣鍋爐及熱水鍋爐排煙口週邊漏氣薰黑。其分析研判認為①發電機設備工程缺失因提供ＭＰ１、ＭＰ２、ＭＰＡＣ盤控制線路圖，因資料不全故無法判定問題所在（詳附件六之二）水電工程合約圖Ｅ十六並無詳細接線圖，惟被上訴人辯稱：因本件工程合約不含該項工程故無詳細接線圖，並據其提出契約售價明細表一紙，其上載明第六項「緊急發電機設備工程」（由業主供料）。亦無估價之價額（見原審卷第二宗第二八０頁背面、第二九三頁），堪信被上訴人所陳非虛。此項缺失，上訴人既未能舉證證明有可歸責於被上訴人之瑕疵，自難憑信。至蒸汽鍋爐缺失原因據鑑定單位分析有二：現場施工僅依現場設備先到先做，並未整體考量管線路徑之先後順序問題，因而造成鍋爐排煙口排放高度不足，產生漏氣薰黑現象，承包商應繪製鍋爐機房設備工程施工套管圖供監造單位審核，據以施工。並認為鍋爐問題與現場空間大小、高低無關（見鑑定報告第四頁、第六頁）。是鍋爐設備係被上訴人施工未考慮管線路徑先後順序所致已無疑義，被上訴人援用證人鮑國明即監造人所證述：世興公司有按圖施工，但為牽就現場，稍有變動，但先有經我們同意等語，及陳證：鍋爐問題，因為現場高度有限，所以不能垂直等語（見原審卷第二宗第一一九頁正、背面），均不能解免被上訴人施工安裝不當之責任。惟鑑定人同時指明：有關蒸汽鍋爐機房設備工程缺失，除施工安裝問題外，另應了解原設備工程設計單位未將機房內設施依功能及管線動線等，整體考量其設備安裝位置能否減少管線交叉之情形（見鑑定報告第六頁），顯見鍋爐設備之設計不當，亦為肇因，而鍋爐設備係上訴人委請第三人清域工程顧問有限公司所設計，且被上訴人亦已按圖施工，甚且依上訴人陳順福之指示而變更仍無法改善（見原審卷第二宗第二０九頁至第二一二頁），足見係上訴人之使用人與有過失，非可全歸咎於被上訴人，本院斟酌鑑定人報告意見認為鍋爐設備缺失上訴人與被上訴人原因力各其居半，爰依民法第二百十七條第一、三項規定，本於職權按原因之比例，減輕被上訴人之損害賠償金額二分之一。而鍋爐設備工程修復費用據鑑定人評估為一百三十六萬二千九百元（見鑑定報告附件四十六），則上訴人主張於六十八萬一千四百五十元範圍內予以抵銷，即無不合。
⒋被上訴人雖另自行委託財團法人中華工商鑑測研究中心就十一項缺失鑑定提出
與前揭台灣省建築公會鑑定報告不同之意見，微論該鑑定未經本院或原審囑託，且單以鑑定方法而言，僅就給排水系統產生異聲噪音（即水錘聲）乙項，前揭鑑定僅參考施工圖順口砐配管工程實務並參酌現場實況稍有水聲，即研判造成水龍頭異聲，係因管內水流壓力波動衝擊而成，與水龍頭配管零件安裝相反無關。反之台灣省建築師公會則現況調查施工不良房間浴廁共一六二間及淋浴間七十五間，且現場採破壞式試驗，並參酌估價明細表及房間給水詳圖後始得前開鑑定結果，其鑑定方法自較詳實精確而可採，從而不能以被上訴人所提出鑑定報告為有利於被上訴人之認定。
㈡上訴人另以被上訴人未依合約施作項目，因未正式驗收，應行減帳，其金額：⑴
電氣工程合約部分為八十四萬四千八百六十五元⑵空調工程合約部分為五十四萬元⑶給排水工程合約部分為二十五萬七千九百零七元⑷另集合監控等工程費用一百八十萬元，合計三百五十七萬四千九百六十六元（見原審卷第二宗第一七九頁）。惟上訴人就此部分僅提出其自行制作之報告一件為論據（見原審卷第一宗第四十二頁、第四十三頁、第一一五頁及被證十二號證物外放）。究竟其所指未依合約施作項目為何？金額若干？並未舉證以實其說，自無足採信。況本件已正式驗收如前所述，如有未依合約施作，何以複驗檢表紀錄報告未具體指明，尤有進者，其多紙零用金支付憑證及驗收單多紙均係八十三年十一月十五日驗收完成後製作者，其據以抵銷之抗辯，殊無可取。
㈢上訴人抗辯因被上訴人逾期完工三十五日，受有損失七百二十三萬餘元一節：
⒈被上訴人龍邦公司與上訴人所訂給排水消防工程合約第六條第二項明定：被上
訴人應於使用執照領得後三十日完工，而上訴人係於八十二年八月二十六日領得使用執照，有執照一枚在卷可憑（見原審卷第二宗第九十二頁）。是完工日期應於八十二年九月二十六日，雖龍邦公司嗣陸續與上訴人簽訂追加工程協議（均未載明日期）追加工程款分別為八十三萬元及二百三十萬元之協議書二紙（見原審卷第一宗第一四七頁、第一四九頁）。惟被上訴人龍邦公司早已八十二年六月二日、八月三十日開之同額之統一發票準備請款，此有被上訴人提出統一發票二紙在卷足憑（見原審卷第一宗第一五八頁、第一五九頁），足見此二次追加工程早於八十二年八月三十日以前完工，而不影響原訂工程合約之完工日期，被上訴人以追加工程依慣例應按追加金額與原總工程金額比例追加工期，已嫌無據。又龍邦公司雖另主張因應上訴人之要求而追加工程，經本院審核認為可信者有三次，即①撒水頭感知器二次施工②廚房設備配電（冷熱水、電管）趕工工程③撒水泵安裝「凡而」之工程（見本判決理由第七段），然查①撒水頭感知器二次之施工，於八十二年二月二十五日即決議，被上訴人並於八十二年三月二十四日即提出報價單②廚房冷熱水管趕工配管係八十二年七月二十三日合意且限於八十二年八月四日前完工③撒水泵等泵安裝「凡而」工程係八十一年十一月二十四日由陳順福簽認被上訴人於八十二年二月二十日即提出報價單（以上見原審卷第二宗第一二九頁、第一三０頁、第一三一頁、第一六六頁、第一六七頁）。且此等追加工程金額非鉅，縱令如被上訴人所辯按慣例以總工程款比例換算工期，亦僅七日（見本院卷第一宗第一０四頁被上訴人書狀，計算式：535天×100萬9196元/7960萬＝6.7天）均不足於影響原定之完工日期，且上訴人於八十二年十月二十六日前仍多次催請其加速完工（見證物外放被證六號）而被上訴人係於八十二年十一月五日始提出完工報告由陳順福簽認，其逾期完工三十五日，應屬可採。按兩造合約第十九條逾期損失約定：
乙方（即被上訴人）倘不依照合約規定限制完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失新台幣七萬九千六百元整（或依合約第二十二條規定辦理），但係天災、人禍或非人力所能抵抗之原因，或完全屬甲方之原因，經甲方認為確實者得免其賠償損失金之一部或全部。此係兩造就逾期完工所生損害賠償額之預定。且若逾期完工，上訴人即米堤大飯店之營運即將受影響，單以八十三年平均每月之發票金額為二千一百六十九萬餘元計（見本院卷一宗第四二一頁、第四五一頁）是以約定每日賠償七萬九千六百元損失，尚屬合理，則龍邦公司應賠償逾期完工之損失為二百七十八萬六千元，上訴人此部分抵銷抗辯應予准許。
⒉被上訴人世興公司與上訴人所訂電氣工程合約第六條亦同樣約定應於使用執照
領得三十日全部竣工，並完成送電。惟上訴人於領得使用執照後，尚且於工作將近尾聲之際於八十二年九月十六日與世興公司簽訂加工工程協議，追加客房部裝修圖變更、輕隔牆變更、床頭板變更、保險箱及吹風機電源插座、灯具安裝及地下一至四樓灯具配管工程總價為九百九十二萬之鉅額工程多項，顯見上訴人有容許被上訴人追加工期默示合意，況依原訂總工程款與原訂施工期（略估八十一年四月六日至八十二年八月二十六日取得執照約四百九十五天）比例換算，則此項追加工程至少亦須八十二年之施工期間始為合理，（計算式：495天×992萬元／6000萬元＝82天）甚且上訴人亦自認於八十二年十月六日即已送電完成，有台灣電力公司之電費通知單三紙可憑（見本院卷一宗第三五五頁），殊難謂世興公司就電氣工程有逾期完工。
⒊被上訴人世興公司所簽訂空調設備工程合約第六條第二項，其完工日期為①配
合建築工程使用執照領出後正式送電送水十日內全部竣工，②配合裝修工程完成後一個月內分區完工驗收（如因配合其他工程無法施工者，除外），而上訴人僅提出使用執照及送電證明如前所述，至於何時正式送水、其餘裝修工程何時完工，均未提出任何證據以實其說，亦難憑以認定世興公司就空調工程有逾期完工情事。
㈣上訴人主張其於二年間之替代施工費一百八十萬元一節，無非以其提出請修單影
本一四九紙為論據（見證物外放、被證十三號）。惟細譯該請修單大部分均八十三年十一月十五日驗收前請修資料，依兩造工程合約二十條，被上訴人原有無價保固之責，驗收完成後縱有瑕疵，依民法第四百九十三條仍須定期限請求承攬人修補而承攬人不於期限修補，定作人始得請求償補必要費用，上訴人於八十三年十一月十五日驗收完成後，雖曾於八十三年十二月七日、十三日、八十四年一月一日、一月十三日催請被上訴人改善設備缺失（見原卷第一宗第三八頁至第四十一頁）而前揭請修單僅少部分確係「水龍頭有異聲」等故障，與前揭催請改善函有關，然各該請修單均無修補費用之記載，均難作為替代施工費用之證明，從而上訴人主張以替代施工費用一百八十萬元主張抵銷，亦據無據，而非可採。
㈤上訴人復主張被上訴人十一項施工缺失經鑑定如修補需施工三十天，將致其營業
損失一千二百萬元一節，雖為被上訴人所否認，惟此部分業經本院囑託台灣省建築師公會另派員鑑定明確：認為綜合各項工程所需修繕時間在工作人員調配充裕，且於正常工時內工作之原則，可在飯店停止營運下，依施工要經同時進行各項工程，並於三十日內完工（依Ｇ項之鍋爐室與發電機室管路拆除後，飯店無法正常供水供電決定）此有台灣省建築師公會鑑定報告一件附卷可稽，上訴人主張如修復此十一項缺失將使其營業蒙受損失（即預期利益之損失）即非無稽。上訴人雖主張其八十三年至八十七年每月平均收入有二千一百六十九萬餘元至二千七百四十八萬餘元不等，並提出其八十三年至八十七年營業銷售額與稅額申報書三十張及發票金額統計表一紙為據（見本院卷一宗第四二一頁至第四五一頁）。並聲請調取南投縣稅捐稽徵處竹山分處調取營業稅申報資料為論據（見同上卷第四０七頁）。惟查此等資料僅係營業收入額並未扣除營業成本，自難憑採。而依上訴人所提出經會計師簽證之八十七年五月單月之營業股利為四百二十一萬三千七百十八元及八十七年全年之營業淨利為六千一百七十四萬八千一百二十元，有損益表二紙附卷足憑（見本院卷第一宗第三八五頁、第三八六頁、第三九四頁、第三九五頁），則平均每月淨利為五百十四萬五千六百七十七元，其營業利潤約為百分之十九點五五，非惟將觀光業淡季，旺季營收斟酌在內，且有合理之營利利潤比例，自較可採。上訴人主張停業損失每月一千二百萬元，應非可取。而依鑑定報告被上訴人各項工程既得同時施工，則上訴人所受營業總損失應為五百十四萬五千六百七十七元，即相當於停業一個月之淨利，再前揭鑑定報告所載十一項缺失，除Ｋ項即儲油櫃加設液位計一項，業正常使用並無影響，故無須停止營業外（見鑑定報告第四十三頁），其中ａ項客房水龍頭用ＡＢ膠拆裝，至ｄ項電力室配水管拆除配管等四項，均為龍邦公司給排水工程所屬，共須四七四工作天，二人一天，但得同時進行（見鑑定報告第十六項），又ｅ項即管系穿牆ＰＵ填縫至ｉ項即空調風管漏接改善等五項，均為世興公司所承包空調設備工程所屬，單以Ｇ項即鍋爐、發電機管路重配即須一百八十工作天（六人三十天，且無法正常供水供電），又Ｊ項即電力盤控制改善作業亦為世興公司所承包之電氣工程範圍，此項須四個工作天，此有鑑定報告在卷可考。則世興公司之電氣工程即電力盤控制改善作業四天須由世興公司獨立負擔，其餘二十六天則可由世興公司與龍邦公司平均負擔（因均可同時施工）即每人須負擔十三天。從而上訴人對龍邦公司得請求之停業損失為二百二十二萬九千七百九十三元（計算式：0000000元×13/30＝0000000元），對世興公司之空調工程之停業損失亦為二百二十二萬九千七百九十三元，對世興公司電氣工程之停業損失為六十八萬六千零九十元（計算式：0000000元×4/30＝686091元），上訴人於此範圍內均得據以主張抵銷。
九、被上訴人既已完成初驗及正式驗收，自得依前揭工程合約書第五條第四款第五款請求初驗款及驗收款，惟依第五款約定乙方即被上訴人尚須辦妥保固並繳納總價百分之一之保固金給甲方後付清尾款，而百分之一保固金真意係自工程尾款中扣除亦為被上訴人自陳在卷（見原審卷一宗第一四二頁），則此等保固金即應從驗收尾款中扣除要無疑義。被上訴人於本院審理中雖主張其應負保固期限已屆滿，保固金應發還，被上訴人亦得據以請求等語，按此保固金應於何時發還？兩造工程合約書並無明文，工程合約第二十條雖有保固期限之約定，然保固期限如有保固事由發生係由被上訴人無價（包括供給材料）修復，則於被上訴人拒不無價修復時，上訴人即非不得主張保固金之權利，上訴人有替代施工費用一百八十萬元，已提出諸多請修單，雖因該請修單無法證明上訴人所支付費用之金額，無法准其行使抵銷如前所述，然此並非即謂保固期限無保固事由發生，且上訴人對保固金行使權利之期限何時消滅？兩造契約亦未明訂，自難准許被上訴人請求發還。
十、末查被上訴人龍邦公司主張上訴人尚欠工程款一千三百七十三萬七千四百四十八元，雖據其提出請求明細表二紙及統一發票四紙為憑（見原審卷第一宗第一二二頁、一二三頁、第二宗第二十六頁、第二十八頁、第三十頁、第三十一頁），惟被上訴人龍邦公司主張之追加工程僅八十三萬元及二百三十萬元（有書面）及一百萬九千一百九十六元（無協議書面，且全未付款），其餘追加部分尚屬無據，則上訴人尚欠之工程款應為九百四十七萬六千一百三十元（0000000＋83000＋345000＋0000000＝0000000元）（參見原審卷第一宗第一一九頁），扣除被上訴人應繳之保固金為各項總工程款之百分之一，即八十三萬七千三百九十二元（計算式：796000元＋8300元＋23000元＋10092元＝837392元）再扣除上訴人抵銷已鑑定之缺失修補費用二百二十一萬八千三百六十元，逾期損失二百七十八萬六千元、停止營業損失二百二十二萬九千七百九十三元，合計得請求工程款為一百四十萬四千六百十七元（計算式：0000000－000000－0000000－0000000－0000093＝0000000）。
十一、被上訴人世興公司主張上訴人尚欠其空調及電氣契約工程款一千零二萬五千三百五十三元，雖提出明細表三紙及統一發票四紙為憑，七百八十一元及自八十三年十一月十六日（即正式驗收之翌日起）至清償日止按年息百分之五計付利息即屬正當（被上訴人在原審僅請求自八十五年三月十七日即起訴狀繕本送達翌日起算法定利息，其餘部分利息係在本院始行追加者）被上訴人其餘請求即屬無據，從而原審就前開應准許部分及自起訴狀繕本送達翌日加付利息為被上訴人勝訴判決並宣告假執行，免假執行，即無不合。上訴論旨，仍前詞指摘原判決此部分不當求為廢棄，即無理由，又原審就前開不應准許部分，就七百三十九萬七千三百十六元（0000000－00000000＝00000000）為龍邦公司勝訴判決，就三百五十九萬七千三百三十四元（0000000
(見原審卷第一宗第一二０頁、第一二三至第二五頁、第二宗第二七頁至第二九頁），然扣除被上訴人應繳納各百分之一之保固金計一百一十七萬四千一百三十五元（計算式：600000＋474935＋99200＝0000000）再扣除上訴人主張抵銷之缺失修復費用及停止營業損失計七百零八萬四千四百三十七元（計算式：681450＋0000000＋686091＋0000000＝0000000）被上訴人世興公司所得請求之工程款為一百七十六萬六千七百八十一元（計算式：00000000－0000000－0000037＝0000
000）。
十二、綜上所述：被上訴人依承攬關係請求上訴人給付龍邦公司一百四十萬四千六百十七元及給付世興公司一百七十六萬六千－0000000＝0000000）為世興公司勝訴判決即有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，又被上訴人就前開不應准許而為原審就其敗訴判決部分自執前詞，聲明附帶上訴，亦無理由。至被上訴人就利息部分追加自驗收完成之翌日起算利息，核屬正當，應予准許。其餘追加之利息核無理由，應予駁回。
十三、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項後段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月四@日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國九十一年一月二日