裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1281號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：返還不當得利
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一二八一號
上訴人甲○○被上訴人基隆市政府法定代理人 李進勇 右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人如后附表所示之金額。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，並補稱：㈠原審既已認定被上訴人侵害人民權利，自應負損害賠償責任，上訴人請求返還不
當得利，於法有據。系爭土地原本公告地價已偏低，只依申報地價年息百分之五計算損害額實嫌不足，應以公告地價之年息百分之六計算損害金較為合理。
㈡由證人 陳俊強 之證述可知系爭土地成為道路時已有排水溝，因易造成積水，被上
訴人始發包重建，則在當時被上訴人已使用系爭土地設置水溝。另國家新城社區其中之基隆市○○○街○○巷一之三一號、三四巷一之五二號、三六巷一之五一號係在民國（下同）六十七年十一月十五日興建完成，然自證人 陳清霖 之證述可知系爭土地成為柏油路係在七十二年間，顯見柏油路係在七十二年間由被上訴人所舖設。
㈢據九十年七月十八日（九○）基府工都字第○六三二八七號函檢送之七十九年十
一月二二日基府工都字第七二八六七號檔案中台灣省都市計畫委員會七十八年十一月十五日第三七四次會議紀錄說明、基隆市都市計畫說明書等資料，足證系爭土地係被上訴人所規畫之計畫道路，被上訴人並未進行徵收手續，即逕開闢為十八公尺寬之主要聯外道路。另由基隆市政府八十一年七月三日八一基府工土字第四九三○六號及八二基府地用字第○○○八五○號函中可知，被上訴人為辦理都市計畫國家新城（大業倉儲）聯外道路工程，徵收基隆市○○區○○○段鶯歌石小段七○之四一地號等九筆土地，而上述土地與系爭土地相連，故被上訴人於上開聯外道路工程施工時，必定就系爭土地同時開闢。參以基隆市政府八十一年十一月三十日八一基府地用字第九二二二六號通知，皆可證明被上訴人有於上開聯外道路工程施工。再依七二基使字第○二四一號使用執照案卷中所附之配置圖及面積計算表內建築基地及四週道路略圖，可明顯看出其興建房屋時，系爭土地已成為道路。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：照片十二張、街道圖影本一紙、土地登記謄本九份、配置圖及面積計算表影本一紙、建物登記謄本影本三份、航攝圖二張、基隆市政府八十一年七月三日八一基府工土字第四九三○六號函影本一紙（含附件）、基隆市政府八十二年一月六日八二基府地用字○○○八五○號函影本一紙、基隆市政府八十一年十一月三十日八一基府地用字九二二二六號通知影本一紙、使用執照申請書影本一紙、建造執照影本一紙、稅單影本二張、課稅明細表影本二張為證，並聲請訊問證人 洪連成 、 楊茂松 、陳清霖。另聲請向基隆市政府工務局都市計畫課調閱八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函、基隆市○○區○○段○○○○○號使用執照（七二基使字第○二四一號）及建造執照申請原卷、七十九年十一月二十二日基府工都字第七二八六七號函及其案卷（即八十二年間因辦理都市計畫開闢國家新城【大業倉儲】聯外道路工程之都市計畫卷）、國家新城社區使用執照（六七基府工使字第○三九二號）核准案全卷資料；向行政院農業委員會林務局農林航空測量所函詢上訴人所提航攝圖二張所顯示之道路拓寬情形及路面狀態。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人之年度決算書逾十年保存期已燒毀，從年度預算書之目錄中查閱，七十
二年度以前並無為樂利三街舖設柏油路面之項目，而樂利三街亦非被上訴人所闢建。
㈡系爭土地上之道路於建築商興建國家新城前，即設有大同貨櫃公司及大業倉儲公
司，使用系爭土地之道路，顯見該道路非被上訴人所開拓，上訴人提出之二張航攝圖及被上訴人八一基府工土字第四九三○六號函及八二基府地用字第○○○八五○號函皆無法證明系爭土地上之道路為被上訴人所開拓。
㈢依證人陳清霖、楊茂松之證言，系爭土地上之道路於六十七、八年間為既成道路
，依「土地稅減免規則」規定，應屬「供公共使用之土地」而地價稅全免，政府既未課徵地價稅，並未收益，自無不當得利存在。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段第六七四、六七六、六八○、六
八六、六八九、七七三、七七五地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，自八十三年四月十二日起，擅自占用系爭土地如原判決附圖著色部分，作為道路、人行道及水溝使用，面積共計三千九百四十六平方公尺，爰依民法第一百七十九條之規定，求為命被上訴人應給付自八十三年四月十二日起至八十七年十二月三十一日止「相當於租金之損害金」（即不當得利）共新台幣（下同）五百三十八萬四千七百六十元，並應自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每月給付十萬零一百十二元之判決。（原審僅就系爭土地中第六八○、六八九、七七三、七七五地號土地如附圖藍色部分依申報地價年息百分之五計算相當於租金之損害金部分為上訴人勝訴之判決，其餘為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，總金額如后附表所示，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。至同段第七七四、七七七地號土地，上訴人於原審追加後復具狀撤回此部分之追加（見原審卷第二宗第三十四頁），上訴本院後僅陳明原審就此二筆土地未為判決，並未追加聲明（見本院卷第四十六頁及言詞辯論筆錄），是此二筆土地不在本件審判範圍附此敘明）。
二、被上訴人除就上訴人主張其占用系爭土地中第六八○、六八九、七七三、七七五地號土地作為麥金路往樂利三街水溝使用部分（如原判決附圖藍色部分，面積共一百五十七平方公尺），自認屬實，就超過部分則否認其有無權占用之情事，辯稱系爭土地上之道路係國家新城建商所自行開闢，上訴人以不當得利之法律關係請求被上訴人返還如附表黃色、紅色部分相當於租金之利益，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭七筆土地為其所有，部分爭土地被據為道路、人行道等情，雖據其提出土地登記謄本為證，復有基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖（如附圖紅色、黃色部分）附卷足憑，（附圖藍色部分，被上訴人未上訴，茲不贅論）。（如附圖紅色、黃色部分），被上訴人既否認有無權占用系爭土地作為道路及人行道之事實，則此部分有利於己之事實，自須由上訴人依民事訴訟法第二百七十七條負舉證責任，經查：
㈠證人 黃經總 於原審證稱：伊在附近住了近二十年，是三民里里長。伊住進時，國
家新城已蓋好，有「 尚志 貨櫃」在經營，但不知樂利三街是何人所開，伊聽說系爭道路是「尚志貨櫃」有路權。因四年前車禍、淹水、噪音事宜，伊等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有，此話是他們經理級的人員說的，何人開闢的，他們未言明。‧‧‧市政府二年前有無出面施工，我不大清楚等語（見原審第一卷第八二頁）；證人陳俊強證稱：基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函（即麥金路往樂利三街水排水溝改善工程）係伊承辦，伊至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知。該路已為既成道路等語（見原審第一卷第六九頁）；證人 王定證 稱：伊乃是七十五年時「五福里」里長，「我是國家新城蓋好時即搬至此。那條路本來就有了，但我不知是何人所修築。我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是鋪柏油路。」等語（見原審第一卷第九四頁）；又證人陳清霖（即合作新村興建時之建築師）針對系爭土地的狀況證述：「六十七、八年開始蓋的，當時是有一條路，不是很好的路，車子可以過，寬度不記得，也不記得了，房子七十二年快完工之前舖成一條柏油路，是何人舖的，我也不記得」等語（見本院卷第一○四頁）；證人楊茂松（即合作新村興建時營造商三勝公司之負責人）亦證述：「蓋房子時工地前之路還是石頭路，工地前的那段路未完成，尚志貨櫃前面柏油路已完成（七十二年間）不曉得是何人舖述的」等語（見本院卷第一○五頁、第一○六頁）。綜合前揭證人證詞，除可推知約於六十七、八年間系爭土地上即有道路存在，而於七十二年間舖上柏油路面外，並無證據足以推認系爭土地上道路為被上訴人所開闢、柏油路面係被上訴人所舖設，上訴人主張前情，實難憑信。又上訴人所提出分別於六十八年六月二十四日攝影、八十三年九月九日攝影之航攝圖二張為據，經本院函請行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀，該所以九十農測調字第九○九一○一二六○號函覆（見本院卷第一九四頁）本院，表示無法明確判讀道路寬窄及路面為石子路或柏油路等情，微論憑此二航攝圖不足以認有拓寬情事，猶難憑以認為系爭土地遭被上訴人占用而拓寬。
㈡上訴人復主張被上訴人於八十三年四月十二日發文之八三基府工程字第○二五七
六一號函（見原審第一卷第十五頁）可證明被上訴人確有使用系爭土地作為道路之用，惟細譯該函件之內容係通知上訴人：「為本府辦理之麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程（公共設施）需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段三二○、三二○之四地號小部份土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照見復。」而被上訴人亦不否認在尚未與上訴人達成共識時前，即考量公共安全而在上訴人所有之坐落六八○地號土地上先行施作排水溝，則此函之目的既係為了「辦理麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程」，並未提及道路及人行道之興建，而請求先行使用之範圍又僅止於第三二○、三二○之四地號土地，尚難據此即認系爭土地上之道路及人行道亦為被上訴人所闢建。
㈢上訴人另主張據被上訴人工務局九十年十月九日（九○）基府工土字第○九○七
六四號函檢送之七十九年十一月二十二日基府工都字第七二八六七號即國家新城聯外道路工程之都市計劃案，亦可證明被上訴人之不當得利事實。然查前揭國家新城聯外道路工程之都市計劃（下稱聯外道路之都市計劃）其計劃實施範圍在國家新城聯接大業倉儲至樂利三街（即北邊臨接樂利三街）寬三十公尺，長三百六十公尺之區域，即擬徵收之計劃道路土地計有九筆約與樂利三街成垂直，此有前揭計劃內所附徵收土地計劃書及擬徵收土地地籍圖、計劃道路邊線擬徵收位置圖附卷可佐（證物外放）而上訴人所有系爭七筆土地均係分佈在樂利三街之邊緣（見原審卷第十四頁附圖），再依前揭聯外道路之都市計劃之依據，即上開計劃卷內附之台灣省都市計畫委會七十八年十一月十五日第三七四次會議通過之擬定基隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計劃案關於交通運輸現狀之說明：「‧○○○區○○○○道路有二條，十五公尺之主要道路及十二公尺之次要道路，目前皆已開闢，唯未達計畫寬度，‧‧‧」，及㈣土地使用計劃⑶道路系統：「本計劃擬利用現有巷道，並考慮地形條件及配合主要道路，規劃十公尺、八公尺、六公尺之細部道路（詳表五計劃道路編號表及圖三道路系統圖），足見在此細部計劃內並未擬定就原有道路加寬之計劃，實難據以認定上訴人所稱：「系爭道路為被上訴人所規畫之計畫道路，其寬度原為十五公尺，事後之七十八年十一月十五日台灣省都市計畫委員會第三七四次會議變更計畫為寬度十五公尺（然現狀已為十八公尺），並由被上訴人編列預算徵收，然事實上並未進行徵收手續，已逕開闢為十八公尺寬之主要聯外道路」（見本院卷第二○四、二○五頁）之主張為真。參以證人陳俊強證述：按市政府都市計畫是十八米，實際上路寬有的部分才十五米，都市計畫必須經過市政府、省政府、內政部三個委員會審核，市政府並未實施此計畫等語（見本院卷第一○八頁），被上訴人亦否認曾加拓寬（見本院卷第一五八頁函），且無預算書可佐（見本院卷第一五五頁），而依卷內資料僅可得知被上訴人為辦理開闢國家新城（大業倉儲）聯外道路工程而徵收上訴人所有坐落於基隆市安樂區鶯歌石（小）段七○之四一等地號土地（詳土地清冊）（亦可參閱被上訴人八一基府工土字第四九三○六號函檢送之國家新城【大業倉儲】聯外道路工程用地協調會紀錄及土地使用同意書、土地使用清冊、地籍圖等資料【見本院卷第一六三至一六七頁】、八十二年一月六日八二基府地用字○○○八五○號函【見本院卷第一六八頁】），系爭土地亦未在上開工程徵收土地範圍內，何能僅因系爭土地與上開被徵收之土地相毗鄰，即認為被上訴人定會一同開發使用？故難據以為有利於上訴人之認定。
㈣又上訴人聲請調閱基隆市○○區○○段○○○○○號（即合作新村）使用執照（
七二基使字第○二四一號）及建造執照申請原卷及國家新城社區使用執照（六七基府工使字第○三九二號）全卷資料，然經本院審閱結果，尚無以從中明瞭被上訴人確有占用系爭土地作為道路一事。亦難憑以為有利於上訴人之認定。
㈤綜上所述，對於系爭土地如原判決附圖黃色、紅色部分，係被上訴人無權占用一節，上訴人始終未能舉證以實其說，其主張洵無足取。
四、上訴人復主張系爭土地交通便利、尚稱繁榮，原審僅以申報地價之年息百分之五計算相當於租金之損害金仍嫌過低，請求依申報地價年息百分之七點五（即按公告地價按年息百分之六）計算等語，並舉出照片十二張（見本院卷第七二至七八頁）為證。經查系爭土地七筆中除六八○、六八九、七七三、七七五四筆為被上訴人自認占用邊滿排水改善工程用地外，其餘土地被上訴人否認占用，而上訴人亦無積極證據足以證明被上訴人占用已如前述，查系爭土地在樂利三街道路邊緣，附近有中學、國小、市場、加油站，尚稱工商繁榮，交通便利，此有上訴人提出照片十二幀及市區位置圖可參（見本院卷第七十二頁至第七十九頁）然系爭土地位於基隆市○區○道路邊緣，且濱鄰山坡，土地利用價值不高，況被上訴人僅在系爭土地上設置排水溝，本院斟酌系爭土地之客觀環境，當地工商繁榮程度，交通情形及被上訴人利用之程度，認為參照土地法精神，按申報地價年息百分之五為相當於租金之損害，核屬允當。依此核算，單以系爭第六八九地號（原地號為二八之二七地號）而論，八十五年之每平方公尺法定租金利益為一百八十元（計算式：4500元×0.8×0.05＝180元），而同此土地其八十五年度地價稅每平方公尺之課稅額為六十五元五角（見本院卷第二五一頁），此筆土地除有一八九．三五平方公尺之免徵地價稅暫不置論，其餘課稅面積為七二一點六四平方公尺，47291.7元÷721.64＝65.5元）是以前揭法定租金計收亦不致於使上訴人受有損害，從而本院認為原審依申報地價年息百分之五計算被上訴人所得之利益，尚稱允洽。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖黃色、紅色部分，及應依申報地價年息百分之六計算相當於租金之損害金，為不足採。是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人再給付如附表所示金額，自屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月二十日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌───┬───────┬─────────┬─────────────┐│地號│占用面積Ｍ│應給付或再給付金額│每年應給付或再給付損害金額│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│６７４│１７１２│２，５４２，３２０│５３３，３１２│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│６７６│６３１│８５１，８５０│１９６，８７２│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│６８０│１８６│１０５，９６８│２９，７３６│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│６８６│２３８│３２１，３００│７４，２５６│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│６８９│９２０│１，２４２，０００│２８７，０４０│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│７７３│２６│３６，６６０│３，６０８│├───┼───────┼─────────┼─────────────┤│７７５│２３３│３２８，５３０│４８，９６４│├───┴───────┼─────────┼─────────────┤│合計│５，４２８，６２８││├───────────┼─────────┼─────────────┤││備註：五年損害金││└───────────┴─────────┴─────────────┘