裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2585號刑事判決
裁判日期：民國94年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2585號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人秦德進律師
許惠珠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第23772號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月。扣案附表編號1至4、20、21所示之物均沒收。
事實
一、乙○○（綽號「 阿敏 」）明知K他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，竟於民國93年間，至高雄市「聖堂PUB」及台南市不詳名稱之PUB消費時，分別向在場兜售之不詳姓名年籍成年人以不詳價格購得不詳數量之K他命，再於台中市某處，向姓名年籍均不詳綽號「 阿華 」之成年男子以不詳價格購得不詳數量之K他命後，將上開
K他命均存放於其位於高雄市○○區○○○○路○○○號2樓之1住處，並以附表所示編號9至14及編號17所示之物施用上開向他人購得之K他命。乙○○另於93年11月20日，在其上開住處以附表編號23所示之0000000000號行動電話門號與不詳姓名年籍綽號「成哥」之成年男子聯絡，因綽號「成哥」者向其表示目前市場上K他命缺貨欲尋求貨源，乙○○竟萌生營利販賣之意圖，復於翌日（93年11月21日）以其所有附表編號20、21所示之行動電話為聯繫工具，以0000000000行動電話門號（SIM卡未扣案）與不詳姓名年籍之人討論販賣K他命相關事宜，意圖販賣而持有上開供己施用後所餘附表編號1至4所示之K他命，伺機出售牟利。嗣因乙○○所持用之上開0000000000、0000000000行動電話門號經海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊隊員依法監聽而查覺上情，嗣於93年11月22日晚間8時20分許， 郭哲 綸（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）持附表編號6所示非屬管制藥品之粉末欲進入乙○○位於上址住處之際，為高雄縣政府警察局林園分局員警會同海岸巡防署澎湖機動查緝隊於現場埋伏時察覺，隨即持搜索票進入上址搜索，並扣得附表所示之物而查獲。
二、案經海案巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊暨高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，復有被告（綽號「阿敏」）所使用之0000000000、0000000000行動電話門號之通訊監察譯文（見93年度警聲搜字第1837號卷第5、6、、8、10頁，林警刑移字第1689號警卷第59頁）可稽，且有附表編號23所示之上開門號SIM卡及附表編號20、
21所示手機共2支扣案可憑。而自被告上開住處所查扣之附表編號1至4所示粉末，經送鑑定結果，均呈K他命陽性反應，確係第三級毒品K他命屬實，此有附表所示高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品K他命之犯行，應堪認定。
二、按K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告乙○○所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟經公訴人於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，於本院準備程序當庭變更起訴法條為同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，見94年8月22日準備程序筆錄，故本院僅就被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行予以審理，附此敘明。至辯護人主張本案被告曾協助偵破 許耀仁 、 李偉橋 二人意圖販賣而持有K他命案，請求依毒品危害防制條例第17條減刑云云。惟按「毒品危害防制條例第17條規定：犯第5條第3項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬典」（最高法院92年度台上字第2897號判決意旨參照）。經查，本件被告雖曾協助海岸巡防總局南部巡防局於94年1月12日偵破許耀仁、李偉橋二人意圖販賣而持有K他命毛重684.2公克一案，有海岸巡防總局南部巡防局94年5月13日高市機字第0940008408號函暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵字第2031、2422號起訴書（見93年度偵字第23772號卷第116至120頁）可稽，然此查獲之K他命（毛重684.2公克）非屬被告所犯本件意圖販賣而持有第三級毒品之K他命來源，自無從依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。
三、爰審酌被告意圖販賣而持有附表編號1至4所示之第三級毒品K他命，數量約達600公克之多，對他人健康及社會治安所生潛在之危害匪淺，不容輕忽，惟念其無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，素行並非不良，犯後復坦承犯行，態度良好，且配合海岸巡防總局南部巡防局偵破許耀仁、李偉橋二人意圖販賣而持有K他命毛重684.2公克一案，業如前述，足認已有悔意等一切情狀，酌情量處如
主文所示之刑。至辯護人以被告無前科，素行尚佳，請求依刑法第59條減刑及為緩刑之宣告云云。然按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年臺上字第899號判例要旨參照），查本件被告意圖販賣而持有附表編號1至4所示第三級毒品K他命之數量，已達600公克之多，對社會治安及他人健康已構成嚴重性危險，且據被告於本院審理時自承：伊因為朋友打電話來說買不到K他命，伊才想說要賣K他命，不會虧本賣等語（見94年
9月7日審判筆錄），核與被告於上開通訊監察譯文中表示：以不賠為原則，多少賺一點看看等情相符，足認被告不思以正當手段賺取金錢，確有營利意圖無疑，是依上揭說明，被告上揭所為之犯行，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定再予酌減刑期，並無理由。又被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且別無其他減輕被告刑責之事由，故無法依刑法第74條之規定，對被告宣告緩刑，附此敘明。
四、按K他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷毀之查獲之第一、二級毒品。同條項中段所定查獲之第三、四級毒品，沒入銷毀之規定乃行政罰，非刑罰之從刑，查獲之第三級毒品亦不得依該規定諭知沒入銷毀。本件扣案附表編號1至4所示之物，經送驗結果，均呈K他命陽性反應，確屬第三級毒品K他命，且據被告供明係其所有，意圖販賣而持有之物；附表編號20、21所示之手機，係被告所有，供其就所持有附表編號1至4所示K他命與綽號「成哥」及不詳之人聯繫買賣事宜所用之物，亦據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，均併予宣告沒收。另直接包裹上開K他命之包裝袋，因直接包裝上開K他命而與之密切接觸，與K他命已不可析離，與上開
K他命一併沒收，附此敘明。至附表編號5至19、22、24所示之物，均無證據證明與本件被告意圖販賣而持有第三級毒品案相關，自均不予宣告沒收。另附表編號23所示門號SIM卡1只，雖係被告用以與綽號「成哥」者聯繫所用之物，惟該只SIM卡僅係被告向電信公司租用所附予使用，並非被告所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月21日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官錢衍蓁法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年9月22日
書記官陳瓊芳附錄毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│項目│備註│├──┼───────────┼────────────┤│1│第三級毒品K他命壹大包│非屬毒品危害防制條第18條│││（驗前毛重401.8公克、│第1項前段規定應沒收銷毀│││驗後毛重401.7公克），│之查獲之第一、二級毒品，│││高雄醫學大學附設中和紀│。同條項中段所定查獲之第│││念醫院編號9312—142號│三、四級毒品，沒入銷毀之│││檢驗報告│規定乃行政罰，非刑罰之從││││刑，查獲之第三級毒品亦不││││得依該規定諭知沒入銷燬，││││。應依同條例第19條第1項││││沒收之。另直接包裹K他命││││之包裝袋，與上開K他命已││││不可析離，應一併沒收│├──┼───────────┼────────────┤│2│第三級毒品K他命壹大包│同上│││（驗前毛重99公克、驗後││││毛重98.9公克），高雄醫││││學大學附設中和紀念醫院││││編號9312—143號檢驗報││││告││├──┼───────────┼────────────┤│3│第三級毒品K他命壹大包│同上│││（驗前毛重66公克、驗後││││毛重65.9公克），高雄醫││││學大學附設中和紀念醫院││││編號9312—145號檢驗報││││告││├──┼───────────┼────────────┤│4│第三級毒品K他命壹包（│同上│││驗前毛重23.1公克、驗後││││毛重23公克），高雄醫學││││大學附設中和紀念醫院編││││號9312—146號檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│5│白色粉末壹大包（驗前毛│非屬第三級毒品K他命，自│││重207.6公克、驗後毛重│與本件被告意圖販賣而持有│││207.5公克），成分為│第三級毒品案無關，不予沒│││Acetaminophen非屬管制│收│││藥品，高雄醫學大學附設││││中和紀念醫院編號9312—││││144號檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│6│白色粉末壹大包（驗前毛│係另案被告 郭哲綸 （業經不│││重504.9公克、驗後毛重│起訴處分）所持欲交付被告│││504.8公克），成分為│乙○○之感冒藥（非屬管制│││Acetaminophen非屬管制│物品），業據另案被告郭哲│││藥品，高雄醫學大學附設│綸於警詢、偵查供明在卷，│││中和紀念醫院編號9312—│復無證據證明與本案相關，│││140號檢驗報告│自不予宣告沒收│├──┼───────────┼────────────┤│7│灰色錠劑壹佰顆，成分為│無證據證明與本案相關，不│││Fluoxetine非屬管制藥品│予宣告沒收│││，高雄醫學大學附設中和││││紀念醫院編號9312—147││││號檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│8│橘色錠劑壹佰顆，成分為│同上│││Fluoxetine非屬管制藥品││││，高雄醫學大學附設中和││││紀念醫院編號9312—148││││號檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│9│香菸貳支（殘有K他命陽│被告於警詢、本院審理時供│││性反應，高雄醫學大學附│稱：係供施用K他命所用之│││設中和紀念醫院編號9312│物等語，復無證據證明與本│││—149號檢驗報告）│件意圖販賣而持有第三級毒││││品案相關，故不予沒收│├──┼───────────┼────────────┤│10│吸食鼻管壹支（殘有K他│同上│││命陽性反應，高雄醫學大││││學附設中和紀念醫院編號││││9408—801號檢驗報告）││├──┼───────────┼────────────┤│11│鋁製研缽器壹個（殘有K│同上│││他命陽性反應，高雄醫學││││大學附設中和紀念醫院││││編號9408—796號檢驗報││││告）││├──┼───────────┼────────────┤│12│鐵製盤子壹個（殘有K他│同上│││命陽性反應，高雄醫學大││││學附設中和紀念醫院編號││││9408—798號檢驗報告）││├──┼───────────┼────────────┤│13│塑膠盤壹個（殘有K他命│同上│││陽性反應，高雄醫學大學││││附設中和紀念醫院編號││││9408—799號檢驗報告）││├──┼───────────┼────────────┤│14│湯匙壹個（殘有K他命陽│同上│││性反應，高雄醫學大學附││││設中和紀念醫院編號9408││││—800號檢驗報告）││├──┼───────────┼────────────┤│15│空香菸盒壹個（未驗出有│無證據證明與本件被告意圖│││毒品反應，高雄醫學大學│販賣而持有第三級毒品案相│││附設中和紀念醫院編號│關，故不予沒收│││9408—797號檢驗報告）││├──┼───────────┼────────────┤│16│帳冊壹本│其上僅記載金額、綽號、食││││物名稱，而無姓名、地點、││││販賣數量、價格等具體記載││││，被告於本院審理時供稱：││││扣案帳冊是伊生活上隨手記││││下的東西，是很久以前寫的││││，不是販毒的帳冊等語，復││││無證據證明與本案相關，故││││不予沒收│├──┼───────────┼────────────┤│17│一亨運動用品VIP卡│被告於警詢供稱：係伊用以││││研磨K他命供己施用之工具││││等語，復無證據證明與本案││││相關，故不予沒收│├──┼───────────┼────────────┤│18│鐵塔音樂廳卡│無證據證明與本案相關，故││││不予沒收│├──┼───────────┼────────────┤│19│百視達卡│同上│├──┼───────────┼────────────┤│20│NOKIA手機壹支（序號：│被告供稱：係伊所有，用以│││000000000000000號）│與綽號「成哥」者及不詳之││││人就伊所持有之K他命討論││││買賣事宜所用之物（見警詢││││筆錄、本院準備程序筆錄）││││，故依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收│├──┼───────────┼────────────┤│21│NOKIA手機壹支（序號：│同上│││000000000000000號││├──┼───────────┼────────────┤│22│名片夾壹個│無證據證明與本案相關，故││││不予宣告沒收│├──┼───────────┼────────────┤│23│0000000000行動電話門號│雖係被告用以與綽號「成哥│││SIM卡│」者聯繫之門號，惟該SIM││││卡係被告向電信公司租用所││││附予使用，並非被告所有，││││故不予宣告沒收│├──┼───────────┼────────────┤│24│SIM卡壹拾肆張│無證據證明與本案相關，故││││不予宣告沒收│└──┴───────────┴────────────┘