裁判字號：臺灣屏東地方法院105年建字第8號民事判決
裁判日期：民國106年06月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣屏東地方法院民事判決105年度建字第8號原告 石蓋 建築空間規畫設計法定代理人 温志強 訴訟代理人 李孟仁 律師被告統懋興業有限公司法定代理人 胡崧仕 訴訟代理人 莊美玲 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾壹萬柒仟柒佰捌拾捌元，及自民國一０五年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾參萬玖仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾壹萬柒仟柒佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,469,193元及遲延利息，嗣於本院民國106年1月6日言詞辯論期日，就上開訴之聲明擴張為：
被告應給付原告2,832,788元及遲延利息（見本院卷二第10
9頁），核其性質，為擴張應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：伊承包屏東新路教會新建工程，被告則向伊承攬屏東新路教會新建工程中之基礎工程、水電工程、鋼構工程、泥作工程（下稱系爭工程）。因被告向伊提出工程總價3,339,075元之報價單後，經雙方於104年1月21日當面議定折價後之工程總價為2,850,000元，並簽立簡易契約書（下稱系爭契約），雙方雖未約定工程款給付方式，惟被告因資金不足而於104年2月8日向伊預支總工程之3成即892,50
0元之工程款。被告自104年2月21日承攬系爭工程，僅完成建物基地底座後，竟於104年4月16日起無故全面停工，經伊於104年6月23日發函催告被告應即日復工，並限被告於函到3日內提列系爭工程完成方案及工程進度表等文件，逾期將解除契約等情，詎屆期仍不獲置理，嗣經雙方於104年7月4日議定送交土木技師公會鑑定被告完成之工程細項，以利計算被告應領之工程款數額，經臺灣省土木技師公會鑑定認被告完成之工程細項依約計算得請領之工程款為389,
117元，是被告應返還其溢領之工程款503,383元，並給付伊所支出之台灣省土木技師公會鑑定費30,000元。被告承攬系爭工程之總價為2,850,000元，因被告無故違約停工經終止契約後，伊不得不另尋他人承包，其中基礎工程、水電工程、泥作工程原由訴外人大耀工程行承包，此部分因大耀工程行不願續為施作，伊只能再行發包委由他人施作，而重新發包之金額總數為3,421,405元，鋼構工程則由訴外人鴻益企業社以1,728,000元承包，故伊因此增加工程費用2,299,405元，被告共應給付伊2,832,788元（計算式：503383＋30000＋0000000＝0000000）。爰依民法第179條、第
226條、第227條、第229條、第231條第1項之規定，請求擇一為有利之判決等語，並聲明：（一）被告應給付原告2,832,788元，及自民事準備書（三）狀繕本送達翌日即
105年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：因原告提供之圖面資料不全，致伊估價時估算錯誤，而短算數量、漏算工項，原告於簽約時即知伊短算數量、漏算工項，故意視而不見，反而急催伊簽約，嗣於伊察覺短、漏算後要求原告追加，原告不僅不予理會，反而一昧催促伊須依非契約內容之建築設計圖說所示數量、工項施作，已屬無理由，伊就超過系爭契約約定之數量、工項則無義務施作。伊既然就系爭工程短算數量、漏算工項，亦即以系爭契約約定之數量、工項本不足以完成新路教會之所有新建工程，要完成新路教會之新建工程，其數量、工項遠遠大於系爭契約之約定，原告就不足部分本須另行發包、另行支付工程款，而今原告就系爭工程全部扣除伊已施作部分另行發包，就原告而言，系爭工程之所有數量、工項，原告總共只付一次工程款，並未多支付，原告並未因伊未繼續施作而另行增加支出，並未因終止系爭契約受有損害。兩造於104年7月4日於原告處所召開協商會議，會議中兩造合意終止系爭工程，合意內容為：原告不請求損害賠償，伊亦不要求追加工程款，兩造結算伊已施作工程之價值，多退少補，已施作工程之價值雙方同意由土木技師鑑定，以此方式結算系爭契約。原告於會議中完全未提及或保留損害賠償，又系爭契約終止後，系爭工程須另行發包為原告所明知，若原告還要向伊請求賠償，何必還要鑑定金額若干作為多退少補之依據？且原告於104年8月25日寄發之存證信函其主旨內容亦僅提及「雙方於104年7月4日會議決議終止結算雙方屏東新路教會工程合約」、「根據貴我雙方會議約定貴公司應返還本公司494,412元」，主張系爭工程之結算款項伊須返還494,412元並未有隻字片語提及損害賠償，故原告請求另行發包增加之工程費用為無理由。原告提出之土木技師公會鑑定其中基礎鋼筋費用應為127,520元，故伊已施作之工程金額為515,721元，應退還原告376,779元工程款（計算式：
000000－000000＝376779），鑑定費用部分伊願意負擔15,000元等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告於103年12月15日、104年1月8日提供工程圖說即原證14予被告估價。
（二）兩造於104年1月21日簽立系爭契約，約定由被告承攬系爭工程，工程總價為2,850,000元。
（三）原告於104年2月8日給付被告892,500元之工程款。
（四）被告於104年2月9日進場開挖，104年5月4日停工退場。
（五）原告於104年2月27日及104年3月9日又寄送工程圖說即被證7、8予被告。
（六）原告於104年6月23日發存證信函2封、104年6月25日發存證信函予被告，被告均有收受。
（七）兩造於104年7月4日協商開會，並做成會議紀錄合意終止契約。
（八）原告於104年7月6日申請臺灣省土木技師公會鑑定，臺灣省土木技師公會於104年8月18日做出鑑定報告書。
（九）原告於104年8月25日發存證信函予被告，被告於104年
9月4日回函予原告。
（十）原告另行發包增加之工程費用為2,299,405元。
四、本件爭點為：
（一）104年7月4日會議中原告是否有拋棄損害賠償請求權？
（二）原告請求不當得利及損害賠償是否有理由？金額為何？
五、本院得心證之理由：
（一）104年7月4日會議中原告是否有拋棄損害賠償請求權？
1.原告於103年12月15日、104年1月8日提供工程圖說予被告估價，經被告就系爭工程進行估價，報價為3,339,07
5元，經議價後，兩造於104年1月21日簽立系爭契約，約定由被告承攬系爭工程，工程總價為2,850,000元，有工程圖說、系爭契約在卷可稽（見本院卷一第12至15、12
3至145頁），亦為兩造所不爭執，則依系爭契約簽約過程觀之，係被告依原告提供之工程圖說進行估算報價，參以記載「被告願以總價稅前金額2,850,000元承包」（見本卷卷一第15頁），足見系爭契約係總價承包契約。
2.被告於104年2月9日進場開挖，104年5月4日停工退場，嗣原告於104年6月23日、104年6月25日發存證信函予被告要求復工、提出工程進度表等，兩造遂於104年
7月4日協商開會，並做成會議紀錄合意終止契約，有存證信函、會議紀錄附卷可參（見本院卷一第17至22、100頁），均為兩造所不爭執，系爭契約業經兩造於104年7月4日合意終止。
3.原告主張於協商會議中並未拋棄損害賠償請求權等語，被告則辯稱協商會議之內容為原告不請求損害賠償，被告亦不要求追加工程款，兩造結算伊已施作工程之價值，多退少補，已施作工程之價值雙方同意由土木技師鑑定，以此方式結算系爭契約云云。經查，證人即原告助理設計師 吳珮婷 證述：會議當天被告有提出材料證明、出工數證明要求原告核對，原告當下並沒有核對，雙方當時有協議要土木技師做鑑定，估算現場施作的金額。當日討論重點都是被告出工、出料數及被告承認一開始圖面短算的問題，開會當時沒有提到之後工程重新發包之費用如何處理等語（見本院卷二第6頁背面至7頁）。證人即原告前工地主任 陳介主 證述：開會大致上討論為被告因之前已經不願意繼續施工，我聯絡好幾次，若被告不願意繼續施工，把合約還給我們，我們就另外發包，被告有跟我講理由說合約圖說的數量與當初估價的不同，到要施作的時候才發現數量差異很大。工程款當時有說要讓土木技師鑑定已施作部分及已經領到的預付款部分來結算是否有多給付或是少給付。當時就說合約趕快還給我們，就工程另行發包或者是原告公司如果有其他的損害沒有討論。會議現場沒有聽到原告法定代理人 温自強 、被告代表人 管業平 或 莊俊松 說雙方不請求賠償等語（見本院卷二第151至152頁）。足見依上開2位證人所述當天會議內容僅有討論由土木技師鑑定已施作部分，再依預付工程款進行結算，並未討論工程重新發包費用之損害賠償，參酌上開2位證人證詞互核一致，且與會議紀錄記載內容大致相符（見本院卷一第100至
101頁），又證人陳介主已與原告無僱傭關係，應無偏袒迴護之動機，故上開2位證人之證詞應可採信，原告主張並未於會議中拋棄損害賠償請求權，應屬可信。至於證人即被告之實際負責人管業平雖證述：有看過會議紀錄，我有簽名。會議紀錄內容與當日討論的內容大約相同，但是雙方不用互相賠償部分沒有載明。大家都是基於誠信，因為雙方都講好了，所以才把合約書還給原告。由鑑定單位鑑定現場施作的部分，就現場部分進行找補。因為當時原告法定代理人只有講雙方互不相欠，你不用賠我，我也不用賠你等語（見本院卷二第10頁背面至11頁）。證人即被告之顧問莊俊松證述：雙方就工程款金額依照鑑定單位鑑定結果後多退少補。我有看過會議紀錄，也有簽名。會議紀錄與當天討論內容大致一樣，但是沒有記載原告法定代理人有將合約書拿回去。會議紀錄中沒有記載雙方不再請求賠償是因為會議最後，原告法定代理人才走過來跟我們講的等語（見本院卷二第13頁背面），證人管業平、莊俊松雖均證述原告之法定代理人有提及不互相賠償等語，惟究係會議中或會議結束後有此一陳述，並不一致，且與會議紀錄所載內容不符，而證人管業平、莊俊松均有於該會議紀錄上簽名，關於終止契約後續是否另行發包而有損害賠償乙事，甚為重要，若當時會議確有討論提及，何以未紀錄於該會議紀錄內容，縱有討論而漏載於會議紀錄，證人管業平、莊俊松理應會當場要求記載，證人管業平、莊俊松所述實與常情不符。是以，證人管業平、莊俊松證述原告已拋棄損害賠償請求權乙節，尚難採信，被告辯稱原告已拋棄損害賠償請求權云云，即非可採。至於原告於10
4年8月25日存證信函固未提及要求損害賠償（見本院一卷第102至105頁），惟此益證當天會議過程確未談及另行發包之損害賠償，尚難以原告未於存證信函內提及損害賠償，即認定原告已有拋棄損害賠償請求權，故被告此部分之抗辯，亦非可採。
（二）原告請求不當得利及損害賠償是否有理由？金額為何？
1.系爭契約經兩造於104年7月4日合意終止，終止之效力係向將來消滅之效力，被告就其業已施作之工程，自仍得請求原告給付，而依兩造於協商會議內容係依土木技師核算內容，再依預付工程款進行結算，已如上述，則兩造即應依協商會議之內容進行結算。原告主張依土木技師公會鑑定被告已施作工程細項金額為389,117元，溢領工程款為503,383元，並應給付鑑定費30,000元等語，被告則辯以土木技師公會鑑定項目中基礎鋼筋項目應以市價127,52
0元計算，被告已施作工程金額為515,721元，應退還原告376,779元，鑑定費用部分被告願意負擔15,000元等語。
2.經查，原告於104年2月8日給付被告892,500元之工程款，有原告之支票附卷可參（見本院卷一第16頁），亦為兩造所不爭執，是原告已預付工程款892,500元予被告。
又被告於系爭契約終止前已施作之工程細項，業經臺灣省土木技師公會鑑定現場已完成施工之工程金額為389,117元，有臺灣省土木技師公會104年8月18日鑑定報告書在卷可稽（見本院卷一第23至30頁），其中基礎鋼筋部分經臺灣省土木技師公會再以市價鑑定，經鑑定結果市價為127,520元，有臺灣省土木技師公會105年11月28日（105）省土技字第南614號函附卷可參（見本院卷二第102頁），而觀諸前後鑑定之基礎鋼筋數量並未變動，僅在於依契約計價或市價計價而有不同，被告雖主張應以市價計價，惟兩造既已簽立系爭契約，系爭契約亦有載明單價，則被告於系爭契約終止前所施作之工程數量，自應依系爭契約所載之單價計算，被告辯稱應以市價計算，要屬無據，故原告主張被告於系爭契約終止前已施作工程金額為389,
117元，應屬可採，則被告溢領之工程款為503,383元（計算式：000000－000000＝503383），被告受領此部分之金額，無法律上之原因，自應返還予原告。
3.復查，兩造於104年7月4日協商會議中就鑑定費用由兩造各負擔1/2等情，有證人吳珮婷、管業平、莊俊松證述甚詳（見本院卷二第7、10頁背面、13頁），另證人陳介主證述：原告寄發存證信函的金額是從預付850,000元扣除已施作370,588元加上鑑定費用15,000元，共494,412元等語（見本院卷二第151頁背面），參以原告於104年
8月25日寄發之存證信函亦提及「臺灣省土木技師公會鑑定費用為新臺幣30,000元整，貴我雙方共同負擔新臺幣15,000元整」（見本院卷一第103頁），足見兩造確已約定各自負擔鑑定費用1/2，原告請求被告全額負擔鑑定費用，即屬無據，則被告辯稱願負擔15,000元，應為可信。原告既已幫被告墊付鑑定費15,000元，被告受有鑑定費15,000元之利益，並無法律上之原因，故原告請求被告給付鑑定費15,000元為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
4.按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第226條第1項、第216條第1項、第260條、第263條分別定有明文。又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。亦即，承攬工程因可歸責於承攬人之事由而無法完工，則定作人終止承攬契約另行招標而多支付之承攬報酬即屬定作人所受損害（積極損害），自屬民法第216條第1項損害賠償之範圍內。
5.原告主張因被告無故違約停工經終止契約後，原告另行發包增加工程費用2,299,405元而受有損害等語，被告則辯以兩造已合意終止契約，原告已拋棄損害賠償請求。又因被告就系爭工程短、漏算數量、工項，故依系爭契約約定之數量、工項本不足以完成新路教會之所有新建工程，原告就不足部分本須另行發包，支付工程款，故原告未受有損害云云。經查，證人即被告之法定代理人管業平證述：被告簽約前所提出之報價單是依原告於1月份提供之圖說估算，就基礎工程、泥作及鋼構部分由分包商粗估報價，水電部分由被告粗估。由原告提供之圖說，可以估算，但是不準會短算。我從97年底從事工程行業到現在。在承攬工程報價中，一些隱匿性成本只能大概估算，所以報價單的估算方式就會以粗估方式報價等語（見本院卷二第8頁背面至9頁），被告亦自承短算數量、漏算工項，而系爭契約訂立之內容為總價承包契約，並非實作實算契約，已如前述，被告既為從事承攬工程近10年經驗之承攬人，自應依原告提供之圖說考量原物料成本、人事成本、物價波動、利潤等因素而提出報價單，被告自行提出之報價單有短算數量、漏算工項，自屬可歸責於被告之事由，被告雖辯稱原告提供圖說資料不全，並未舉證以實其說，且新路教會新建工程未曾辦理追加或減縮工程，有基督教中華循理會新路教會106年3月9日函文在卷可稽（見本院卷二第125頁），則被告辯稱兩造均有可歸責事由，尚非可採。而系爭工程因被告要求追加工程遭拒而不願進場施作，兩造遂於104年7月4日合意終止系爭契約，足認被告因可歸責於己之估算錯誤事由，而有給付不能之情事，原告於系爭契約終止後，將系爭工程重新發包，因而增加工程費用2,299,405元乙節，有工程合約書、報價單、估價單、廠商預支工程款單、廠商請款單、支票、統一發票等附卷可參（見本院卷一第53至69頁、卷二第65至98頁），亦為兩造所不爭執，是揆諸前揭說明，原告另行發包所致增加之工程費用2,299,405元即屬民法第216條第1項之所受損害，自得請求被告賠償。被告雖辯稱依系爭契約之數量本無法完成系爭工程，原告未受有損害，且已拋棄損害賠償請求權云云，惟系爭契約為總價承包契約，被告依約自應完成系爭工程，故被告未完成系爭工程而使原告另行發包，原告自屬受有損害，被告辯稱原告未受損害，尚難憑採，至於原告未於協商會議中拋棄損害賠償請求權，已如前述，是被告此部分之辯解，亦非可採。
六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第1項、第
2項分別定有明文。原告對被告之不當得利及債務不履行損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以民事準備書（三）狀繕本送達被告始為給付之催告，則原告請求自被告收受民事準備書（三）狀繕本送達之翌日即105年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第99頁），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第179條、第226條第1項之規定，請求被告給付溢領工程款503,383元、鑑定費15,000元、另行發包工程款2,299,405元，共2,817,788元，及自105年
9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、按原告 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條第2項及39
2條第2項分別定有明文。兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年6月26日
民事第一庭法官王碩禧以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國106年6月26日
書記官許珍滋