裁判字號：臺灣基隆地方法院102年易字第292號刑事判決
裁判日期：民國102年06月17日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度易字第292號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林鄭美玉上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一百零二年度撤緩偵字第三一號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告林鄭美玉與真實姓名年籍不詳綽號「阿其」之成年男子，共同基於聚眾賭博之犯意，自民國一百零一年四月某日起，由林鄭美玉在其位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，接受賭客以撥打該址市內電話或行動電話口頭告知號碼之方式，為之製作簽注單，再將簽注單轉交「阿其」下注。簽賭方式為核對香港地區經營之六合彩中獎號碼，共分為「二星」、「三星」二種，每支簽賭金額均為新臺幣（下同）八十元，凡賭客中獎者，可得倍數不等之賭金（如二星中獎彩金為五千六百元、三星中獎彩金為五萬六千元）；又以「五三九」方式下注，下注方式是每支簽賭金額八元，凡賭客中獎者，可得倍數不等之賭金（如中二個號碼，彩金為五百三十元、中三個號碼，彩金為五千三百元），若未簽中，簽注之賭金即由林鄭美玉收取並交付「阿其」。嗣於一百零一年四月七日十九時許，為警在上址查獲，並扣得簽注單五張、濟公六合手冊一本、六合彩開獎號碼單、五三九開獎號碼單各一張，而悉上情。
二、按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。檢察官為緩起訴處分，若係命被告於一定期間，向公庫或指定之公益團體支付一定之金額者，苟被告已遵命履行，但檢察官誤認其未遵命履行，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第一四０號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第三百零三條第一款或第四款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第三百零三條第一款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴」，依同法第三百零三條第四款之規定，諭知判決不受理，最高法院九十六年度台非字第二三二號判決意旨參照。
三、經查：㈠被告林鄭美玉於一百零一年四月七日十九時許，為警查獲本
案賭博犯行，案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一百零一年四月十六日以一百零一年度速偵字第三七四號為緩起訴處分，緩起訴期間為一年，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百零一年五月四日以一百零一年度上職議字第六八七七號駁回再議確定等情，有各該刑事卷宗及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡被告嗣於本案緩起訴期間內之一百零二年二月二日，經警查
獲賭博犯行，案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一百零二年二月二十一日以一百零二年度速偵字第一四六號聲請簡易判決處刑，經本院以一百零二年度基簡字第三九三號，依刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪判處罰金三萬元確定在案（下稱後案），此有後案判決附卷可稽，並經本院調取該案卷宗核閱無誤。
㈢被告後案經檢察官聲請簡易判決處刑，本案之緩起訴，遂經
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一百零二年三月二十一日以一百零二年度撤緩字第六五號撤銷緩起訴，另以一百零二年度撤緩偵字第三一號聲請以簡易判決處刑，亦經本院核閱本案卷宗屬實。
㈣觀之後案（一百零二年度速偵字第一四六號）聲請簡易判決
處刑書，犯罪事實欄雖記載：【林鄭美玉與真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿雲 」之成年女子基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國一百零二年一月二十六日起，至一百零二年二月二日止，由林鄭美玉供給其基隆市○○街○○巷○○號一樓之住處為公眾得出入之場所，聚集不特定之賭客收取簽注牌支，每注新臺幣（下同）八十元，再將所收取之簽注牌支傳真給真實姓名年籍不詳、綽號「阿雲」之成年女子（即上游組頭），於每星期二、四、六之晚間八時許截止收牌，並於每星期二、
四、六之晚間九時許，核對香港六合彩開出之中獎號碼，若賭客簽中二個號碼（俗稱「二星」），可得彩金五千六百元，若未簽中，賭資歸「阿雲」及林鄭美玉，每次開獎後，再由「阿雲」依林鄭美玉該次收取之賭客下注支數，分配予林鄭美玉數千元不等之金錢。嗣經警於一百零二年二月二日下午四時二十分許，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至基隆市○○街○○巷○○號一樓實施搜索，扣得六合彩簽單九張、水報一張、六合彩提要五張、六合手冊二本及傳真機一台】等語，證據並所犯法條欄關於所犯法條部分記載：【核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博及同法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌…】等語，惟本院後案刑事判決係認定被告並不構成刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，並認定後案聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄並未就意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博而抽頭牟利之情節加以描述，後案聲請簡易判決處刑書所載刑法第二百六十八條係誤論（誤引）法條。此觀之後案刑事判決事實及理由欄三、㈠記載：【…查被告自一百零二年一月二十六日起，在「基隆市○○區○○街○○巷○○號一樓」主持「六合彩」與不特定賭客互為對賭之犯罪情節，似已兼括「提供場所」及「聚眾」在內；然按刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，必以行為人主觀上兼具「供給賭博場所或聚眾賭博之故意」暨「恃此營利之意圖」，始足當之，是倘有一欠缺，除按其具體情節論以他罪，即無成立刑法第二百六十八條罪名之餘地。即就本案情節而論，被告、「阿雲」二人固係推由被告利用上開場所與「不特定賭客」互為「對賭」，致兼有「提供場所」及「聚眾」之客觀行止，惟被告並未因此而另行「抽頭營利」（亦即，被告並無因自己提供賭博場所或聚眾賭博，而另有向賭客乃至組頭「抽頭營利」之客觀言行）；換言之，被告在本案之客觀行為，雖已足可表彰其係為與不特定賭客以偶然事實定其勝負並據以得失財物之主觀心態（即對賭之故意），並已足可認定被告主觀上應有「供給賭博場所或聚眾賭博之認知及意欲」，然則，上開客觀事實並無從顯現或表徵「被告恃『提供賭博場所』或『聚眾』以資營利之主觀意圖」（蓋被告除與「阿雲」朋分賭客因簽選號碼所繳交之賭資以外，本案並「無」積極證據足認被告曾因「提供賭博場所」或「聚眾」而另向「阿雲」乃至「賭客」收取對價），是其自無成立刑法第二百六十八條罪名之餘地。至檢察官聲請簡易判決處刑書固誤論被告另涉「刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所暨圖利聚眾賭博罪而聲請本院依想像競合犯之規定，從一較重之刑法第二百六十八條圖利聚眾賭博罪處斷」云云；惟本院細繹檢察官聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄之所載內容，其間，俱無「圖利供給賭博場所」或「圖利聚眾賭博」而另向到場賭客抽頭牟利等構成要件之情節描述，尤以犯罪是否起訴，祇以起訴書所載事實為準，不以所引法條為唯一依據（最高法院六十四年臺非字第一四二號判例意旨參照），據此，本院除不受關此法條誤引之拘束，本院就聲請人所指之首開犯罪事實，職權適用正確之法律據以為本案論罪科刑之基礎，於法當無違誤】等語甚明，此有後案刑事判決可稽。從而，本院後案刑事判決既認定後案之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄欠缺關於「營利意圖」之構成要件事實，且係誤引刑法第二百六十八條條文，換言之，本院後案刑事判決認檢察官聲請簡易判決處刑之範圍不包括「意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博」之部分。而後案經本院以一百零二年度基簡字第三九三號判決後，檢察官及被告均未上訴，該案業已確定並執行完畢等情，亦經本院核閱該案卷宗無誤，則後案檢察官並未起訴（聲請簡易判決處刑）刑法第二百六十八條之罪，而僅起訴（聲請簡易判決處刑）刑法第二百六十六條之罪一事，已無爭執。
㈤綜上，被告於本案緩起訴期間內雖另犯後案，惟後案聲請簡
易判決處刑之犯罪事實及罪名僅刑法第二百六十六條之賭博罪，不包括刑法第二百六十八條之罪，而刑法第二百六十六條之賭博罪係專科罰金之罪，被告後案即非因故意更犯有期徒刑以上之罪經檢察官提起公訴（聲請簡易判決處刑），不符合刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款之規定。則檢察官以被告本案緩起訴期間內另犯後案係「於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴」，而以一百零二年度撤緩字第六五號撤銷緩起訴處分書撤銷前案之緩起訴處分，其撤銷緩起訴明顯存有重大瑕疵，參以首開說明，其撤銷緩起訴處分應屬無效，從而，本案起訴程序違背規定，爰依刑法第三百零三條第一款、第三百零七條之規定，不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國102年6月17日
刑事第二庭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月17日
書記官李建毅