裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國99年12月06日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第106號上訴人即被告 王清金
廖文星 邱金華 前揭三人共同選任辯護人 俞建界 律師上訴人即被告 鍾榮通 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣 臺東 地方法院97年度易字第176號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王清金、廖文星、邱金華、鍾榮通部分均撤銷。
王清金結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖文星、鍾榮通結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，各處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬陸仟元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱金華結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬陸仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王清金前曾因民國88年間違反森林法案件，經本院以89年度上訴字第11號判處有期徒刑10月確定，於92年7月4日縮刑期滿執行完畢。
二、詎王清金竟不知警惕，經由廖文星之介紹而認識鍾榮通，得知鍾榮通知悉臺東縣長濱鄉膽曼山區何處有七里香立木，乃於96年6月5日上午，與廖文星同至鍾榮通位在同縣長濱鄉寧埔村光榮社區8之4號之居處，向鍾榮通表明若能指引、帶領其等至七里 香生 立木之所在位置，並順利竊得該七里香立木，其願支付現金新臺幣（下同）5,000元，得手後如有買賣利得，另再給付現金10,000元之報酬，鍾榮通明知未經主管機關許可，竊取國有七里香生立木係屬違法之行為，為圖得此項不法利益，竟予應允，而與王清金、廖文星共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物七里香生立木之犯意聯絡，於同日上午約9時許，由廖文星駕駛王清金所有車牌00-0000號自用小客車搭載王清金、鍾榮通，在鍾榮通指引下，一同至膽曼山區探尋七里香生立木所在之處，途中先至不知情之 陳沙開 所有工寮內休息，再進入距離該工寮往山區約2、3公里路程，由行政院原住民族委員會管理，非屬保安林之臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號（起訴書誤載為臺東縣○○鄉○○○段○○○○號）國有原住民保留地森林內（座標：288535,0000000），探查確認欲竊取之國有七里香生立木1棵後即折返下山；旋於96年6月6日（起訴書誤載為同年月5日），王清金各以1,500元之代價，分別僱請廖文星、邱金華一同上山挖取前揭七里香生立木，邱金華乃與王清金、廖文星、鍾榮通承前共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物七里香生立木之犯意聯絡，由王清金於同日上午6時7分許起，以其使用之門號0000000000號行動電話與邱金華使用之門號0000000000號（申辦名義人為不知情之 邱朱怨 ）行動電話相互聯繫多次，又自同日上午6時55分許起，以其上開行動電話與廖文星使用之門號0000000000號（申辦名義人為不知情之 賴諭琳 ）行動電話聯絡多次，廖文星則於同日上午7時41分許，以其前揭行動電話撥打至鍾榮通使用之(000)000000號固定通信電話，向鍾榮通告知其等將進入膽曼山區竊取上開七里香生立木等事宜，王清金乃攜帶其所有客觀上對人之生命、身體安全均構成威脅而具有危險性，足供兇器使用之鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等工具1批，於同日上午7時45分許，在同縣臺東市○○路與志航路1段路口附近與廖文星會合，由廖文星駕駛車牌號碼不詳之藍色自用小貨車，搭載王清金至邱金華位在同縣東河鄉都蘭村郡界之居處，再由邱金華駕駛車牌號碼不詳之紅色自用小客車，搭載王清金至鍾榮通前開居處，廖文星則駕駛該自用小貨車先行至上揭工寮處等候與王清金等人之會合，王清金與邱金華於同日上午9時許抵達鍾榮通上開居處後，王清金即下車依約交付現金5,000元予鍾榮通充為指引之報酬，再與邱金華一同至前揭工寮與廖文星會合，鍾榮通隨即騎乘機車運送飲水等物資至該工寮處，廖文星下車拿取後，鍾榮通即先行離去。嗣於同日上午10時許，王清金、廖文星及邱金華共同抵達上開七里香生立木所在處，即未經主管機關之許可，由王清金、廖文星分持前揭工具著手挖掘該國有森林主產物七里香生立木1棵（樹高約5.5公尺，胸徑約28公分，山價為88,000元），邱金華則在車上負責接應及把風等工作，期間於同日下午2時12分許起，王清金以其門號0000000000號行動電話或向邱金華借用渠門號0000000000號行動電話，多次與 劉海影 （經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，於上訴後，因撤回上訴而告確定）申辦使用之門號0000000000號行動電話，連繫該七里香生立木得手後之相關運送事宜，亦曾因遇雨而至陳沙開上開工寮暫避時，向陳沙開借得門號0000000000號行動電話使用，迨於同日下午5時許，王清金與廖文星以黑網將上開挖取之七里香生立木包覆完畢，並合力將之推滾上前揭自用小貨車裝載得手後，即一同據為己有，事畢廖文星先以渠門號0000000000號行動電話撥打至鍾榮通使用之(000)000000號固定通信電話，向鍾榮通告知其等已竊得該七里香生立木，邱金華旋駕駛該紅色自用小客車搭載王清金，廖文星則駕駛該自用小貨車先後離開現場下山，嗣王清金與劉海影以上開行動電話約妥在同縣長濱鄉之臺11線省道即成靜公路寧埔段（起訴書誤載為同縣成功鎮臺11線嘉平路段之雲海餐廳附近）某處會面後，王清金等人即至該處，並由王清金與廖文星合力將該七里香生立木堆置在該處路旁空地上，劉海影並於同日晚間6時20分許，駕駛車牌號碼000-00號附吊臂之大貨車抵達上開約定之會合處後，邱金華、廖文星即先後駕駛前揭自用小客車及自用小貨車離去。劉海影依其從事貨車駕駛之工作經驗與社會生活之通常智識，雖可預見前開七里香生立木係屬王清金等人竊取森林主產物之贓物，為貪圖王清金所應允給付之3,000元報酬，竟猶不違背其本意，而基於搬運森林主產物贓物之未必故意，於同日晚間7時20分許，在上揭會合處將該七里香生立木吊載至前開大貨車裝妥後，即搭載王清金沿臺11線省道，欲將該七里香生立木運回王清金位在同縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，惟在運送途中，為警於同日晚間8時20分（起訴書誤載為8時）許，在同縣東河鄉都蘭村之臺11線省道148公里處攔檢，而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局成功分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
二、經查，本案被告及辯護人於本院99年5月26日準備程序中就檢察官所提出證明被告等人犯罪事實之證據方法（詳後述所引之證據），均同意作為證據使用（本院卷第101頁），復迄至本院99年11月19日言詞辯論終結前均未聲明異議，是本院審酌該證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之情形，是該等證據，應均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告王清金、廖文星及鍾榮通部分：⒈前開犯罪事實，業據被告王清金、廖文星及鍾榮通於原審及
本院審理中坦承不諱（詳原審卷第311頁、第314頁及本院卷第180頁），且經被告鍾榮通、廖文星、王清金及共同被告劉海影於原審審理中就其餘被告之犯罪事實各以證人身分具結證述在卷（詳原審卷第165頁至第219頁）；又被告等人於挖掘本案七里香生立木時曾因遇雨而至陳沙開工寮暫避及借用陳沙開電話使用乙節，並據證人陳沙開於警詢中證述無訛（警卷第第71頁至第76頁）。復且被告王清金、廖文星及鍾榮通與邱金華及共同被告劉海影有於前開事實欄所載電話連繫之情形，並有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警卷第109頁至第123頁）、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警卷第124頁至第127頁）、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單（警卷第128頁至第138頁）、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單（警卷第139頁至第143頁）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（警卷第145頁至第146頁）、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單（警卷第151頁）、中華固網使用人查詢單明細（警卷第147頁至第150頁）及中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函附資料（原審卷第229頁至第258頁）附卷可憑。
⒉又，臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號為行政院原住
民族委員會管理之國有原住民保留地，屬林業用地（坐標288535,0000000），惟並非保安林地等，有臺東縣成功地政事務所97年7月16日成地所字第0970002867號函附之土地登記謄本（原審卷第44頁、45頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處97年9月22日東治字第0977105779號函文（原審卷第120頁）、臺東縣政府97年10月22日府原地字第0970090667號函文及附件資料（原審卷第143頁至第145頁）在卷可證。
⒊次查，上揭原住民保留地於事實欄所載時間確遭人盜伐七里
香生立木等情，亦有卷附原住民保留地違規使用會勘紀錄表及空照圖（警卷第93頁、第94頁）、臺東林區管理處成功工作站96年7月5日現場會勘紀錄（其會勘結果為：經會同警員、被告鍾榮通前○○○鄉○○段石埔小段473地號勘查結果，盜採地點距離產業道路約80公里，除有拖行痕跡，另發現約1公尺寬、深30公分的掘穴，洞穴旁遺留有鋸斷之七里香枝葉，初判與查獲之七里香根徑大小及盜採時間符合）及刑案現場照片（以上附於警卷第98頁、第100頁至第103頁）足佐。
⒋此外，同案被告劉海影搭載王清金運送上揭七里香生立木欲
至王清金位在同縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，而在運送途中，於96年6月6日晚間8時20分許，在同縣東河鄉都蘭村之臺11線省道148公里處經警攔檢查獲，並扣得上揭七里香生立木等事實，亦有車牌號碼000-00號大貨車行經派出所前之監視器擷錄畫面照片5張（警卷第104頁至第106頁）、車牌號碼000-00號大貨車為警攔檢時之現場照片4張（警卷第107、108頁）、遭盜採之七里香生立木照片2張（警卷第99頁）、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第6頁至第9頁）、臺東林區管理處成功工作站保管條（警卷第95頁）等附卷並該七里香生立木扣案可資佐證。⒌次按，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條
第1項前段定有明文。又森林法第3條第1項所稱林地，指依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地，森林法施行細則第3條第1款亦有明定。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度臺上字第925號、88年度臺上字第2123號判決意旨可參）。而森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。是以，臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號土地既係屬國有之林業用地，且該土地上林木群生，亦有卷附盜採現場照片可憑，堪認係屬森林之一部，是本案被告王清金等人所盜挖竊取七里香生立木之處係屬森林甚明，而為警查獲之七里香1棵既屬生立之樹木，揆諸上揭說明，應係森林法所稱之森林主產物無訛。
⒍綜上，足認被告王清金、廖文星、鍾榮通之自白與事實相符。
⒎另查，扣案七里香生立木，分2叉，胸徑28公分、樹高5.5公
尺，依據國立中興大學森林系用材鑑定報告，七里香直徑12.3公分樹齡為89年，依此推估扣案七里香樹齡為逾200年，且參諸林務局98年11月6日林造字第0981741972號之函文，天然生七里香因樹形特殊，可作為造園造景之素材，然並非用材，是其「林產物總市價」無從以木材利用之價額計之，必須以其園藝市價計列，此一市價多寡端視市場愛好者而定，臺東林區管理處基此，依據臺東園藝市場價格訪查扣案七里香生立木山價結果，其總售價為100,000元，扣除總生產費12,000，查定價格為88,000元等，有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處99年10月20日東作字第0997107939號函及檢附之相關資料在卷可按（本院卷第155頁至第161頁）。
此亦與被告辯護人所提出台東縣盆栽協會99年6月7日函所載「如以現有之直徑28公分、樹高5.5公尺之七里香，在現市場買賣的價值，約4萬元至10萬元不等，審美觀點不同而異」等文（本院卷第126頁）略相吻合。至行政院農業委員會林務局臺東林區管理處固以97年7月18日東作字第0977104345號函覆原審稱扣案七里香生立木之山價初估價格為26萬元（原審卷第46頁），然其又於97年7月23日以東授成政字第0977602114號函覆原審稱：所查獲之七里香山價，初估應達10萬元以上，且收購價格視個人喜好、審美觀點不同而異等語（原審卷第56頁）。是行政院農業委員會林務局臺東林區管理處就扣案七里香生立木之山價，於原審時所查復之價格，先後有異，已難遽採，況行政院農業委員會林務局臺東林區管理處承辦人 黃妙霖 亦於本院到庭證稱：七里香木會因它的樹型不同及每個人主觀感受而不同，因此渠機關會有二份不同價格之公文，且前開二份函文所載之價格均未扣除生產成本等語在卷（本院卷第140頁、第141頁），故行政院農業委員會林務局臺東林區管理處函覆原審之山價自均難採認，自應以其於本院查覆之價格為可採。被告辯護人辯稱扣案七里香山價應係7萬多元云云（本院卷第186頁），並未提出具體事證可憑，自無足取。
(二)被告邱金華部分：⒈訊據被告邱金華否認有何竊取前揭七里香生立木之犯行，其
於原審先辯稱當日係被告王清金駕車至伊住處外，因其車輛溫度會突然升高，故以1,500元之代價僱請伊另行駕車搭載被告王清金上山，伊至山腰上之工寮後，旋即下山離去，伊在山下等候被告王清金下山期間，均在膽曼至真柄一帶之海邊撿石頭，且常與被告王清金以電話保持聯繫，伊不知被告王清金上山從事何事，亦未曾在山上現場逗留，迨至傍晚時分，被告王清金來電告知其會自行坐車返回，伊不用再等候，伊於當日即未曾再駕車上山，伊不認識被告劉海影，亦不認識被告廖文星，當日伊曾撥打被告廖文星之電話係因被告王清金告知其行動電話沒電，要伊撥打另一支電話聯絡云云；又改稱伊當日下山後，均在膽曼海邊撿石頭，中午天熱，曾至工寮道路之半途之茄苳樹下休息約1小時後下山，迨於下午2、3時許，又到該茄苳樹下休息約30分鐘後下山，至傍晚時，則上山至工寮處搭載被告王清金下山云云。
⒉惟查：
⑴被告王清金於96年6月6日各以1,500元之代價分別僱請被告
邱金華、廖文星至上開地點盜取七里香，由被告王清金與廖文星在現場以鋤頭等工具挖取，被告邱金華則在車上等候，並負責接送，邱金華且知悉被告王清金係盜取七里香等情，業據共同被告即證人王清金於警詢中供述明確（警卷第12頁、第16頁至第17頁）。
⑵被告邱金華於96年6月6日所使用，且隨身攜帶之行動電話門
號為0000000000號，其另使用而放置在當日所駕駛自用小客車內之行動電話門號則為0000000000號乙情，業據被告邱金華於警詢時供明在卷（警卷第41、42頁）。而上開門號0000000000號行動電話於96年6月6日上午10時1分許、下午1時25分許、1時27分許、1時28分許、1時29分許、1時32分許、1時33分許、4時11分許，通聯時所使用之行動電話基地臺位置均在臺東縣○○鄉○○段八桑安小段156地號，該基地臺編號則為08620號，此有該行動電話門號之通聯紀錄查詢單附卷可據（警卷第128、129、131頁），又觀諸中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函所附編號08620號行動電話基地臺主要可能涵蓋區圖所示（原審卷第245頁），該行動電話基地臺之通信電波係由東向西即朝向山區發射與接收，通信主要涵蓋範圍尚不及於竹湖至重安一帶之海濱地區，再參以被告王清金所使用之門號0000000000號行動電話於同日下午1時9分許、1時25分許通聯時所使用之基地臺編號亦為08620號，則有卷附該行動電話門號之通聯調閱查詢單可查（警卷第111頁），復參諸被告邱金華於96年6月6日上午7時20分許至同日下午5時10分許之間，僅於下午1時25分許，曾以門號0000000000號行動電話與被告王清金使用之門號0000000000號行動電話有通聯，餘則付之闕如，且該通聯並無通話秒數，此觀前開行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單自明（警卷第110頁至第114頁、第128頁至第131頁、第151頁），是綜合前揭事證及證人所述研判，可見被告邱金華於96年6月6日上午搭載被告王清金抵達膽曼山區後，至同日下午5時許止，大部分時間均與被告王清金逗留在本案七里香生立木遭盜取之現場或附近，足徵被告邱金華上開所辯伊至山腰上工寮後，旋即下山離去，並在膽曼至真柄一帶之海邊撿石頭，期間則常與被告王清金以電話保持聯繫，伊不知被告王清金上山從事何事，亦未曾在山上現場逗留或再駕車上山云云等節，要屬匿飾卸責之詞，不足採信。
⑶又查，被告邱金華使用之門號0000000000號行動電話曾於96
年6月6日下午2時36分許，撥打至被告劉海影使用之門號0000000000號行動電話，並通信11秒，而被告劉海影旋於同日下午2時37分許，以己前揭行動電話回撥至被告邱金華上開使用之行動電話，且通信18秒等情，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單存卷可按（警卷第125頁、第130頁），又證人劉海影於原審審理時證稱：渠當天至路邊載七里香，均是王清金於當天中午打電話與渠連絡，並無其他被告與渠電話連絡等語（原審卷第204頁），而被告邱金華於同日上午7時20分許至下午5時10分許之間，除於下午1時25分許，曾以門號0000000000號行動電話與被告王清金使用之門號0000000000號行動電話有無通話秒數之通聯外，餘則無通聯紀錄已如上述，是被告王清金於同日下午2時12分許，與被告劉海影通話後，至下午2時36分許止，並未再與被告邱金華以前開行動電話相互通信聯繫，且被告邱金華亦供 明伊 與被告劉海影並非熟稔等語在卷（原審卷第175頁、第176頁），足證被告 邱金華斯 時確係與被告王清金在一起，且將己使用之門號0000000000號行動電話借與被告王清金使用，作為被告王清金於同日下午2時36分至37分間，與被告劉海影相互聯絡之通信工具，益徵被告邱金華斯時對於被告王清金等人係在竊取國有七里香生立木乙情，當有所認識。是以，被告邱金華辯稱伊當日均在膽曼海邊撿石頭，中午天熱，曾至山區茄苳樹下休息約1小時後下山，迨於下午2、3時許，又到該茄苳樹下休息約30分鐘後下山乙節，亦屬臨訟空言飾卸，殊無可採。
⑷至被告邱金華另辯稱案發當日係被告王清金駕車至伊住處外
，因其車輛溫度會突然升高，故以1,500元之代價僱請伊另行駕車搭載被告王清金上山云云，然被告邱金華於96年6月6日上午6時7分8秒，即在郡界居處以門號0000000000號行動電話撥打至被告王清金使用之門號0000000000號行動電話，通信秒數有24秒，被告 王清金旋 於同日上午6時7分50秒，在其賓朗村住處以己前揭行動電話回撥至被告邱金華上開使用之行動電話，且通信74秒，被告 王清金復 於同日上午7時18分15秒，在其賓朗村住處以己上揭行動電話與被告邱金華前開使用之行動電話聯絡，通信時間有52秒等情，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可憑（警卷第128、109、110頁），可見被告王清金於案發當日自其住處出發前，即已與被告邱金華聯絡頻仍，是被告邱金華、王清金所陳稱被告王清金當日所駕駛之吉普車行至被告邱金華居處附近時，因車況異常，臨時僱請被告邱金華另行駕車搭載被告王清金上山云云是否屬實，誠屬可疑。再按被告王清金使用之門號0000000000號行動電話於同日上午7時37分許、7時43分許通聯時所使用之基地臺編號分別為58966號、48927號、18931號及38931號，被告廖文星使用之門號0000000000號行動電話於同日上午7時37分許、7時40分許、7時41分許、7時43分許通聯時所使用之基地臺編號則為38931號、48938號，此有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及0000000000號通聯紀錄查詢單附卷可考（警卷第110頁、第139頁），對照中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函所附編號58966號、48927號、18931號、48938號、38931號之行動電話基地臺主要可能涵蓋區圖所示（原審卷第232頁、第238頁至第240頁），顯見被告王清金、廖文星應係於同日上午7時45分許，在同縣臺東市○○路與志航路1段路口附近會合，又參諸犯罪行為之秘密性，一般心智正常之人若欲實行犯罪行為，除必要之犯罪參與者外，按理當使愈少人知悉或接觸之，愈能隱匿其犯行，以免暴露其行為之秘密性，而受法律之追訴及處罰，且亦能分得較多之贓額，是被告王清金所駕駛之吉普車果真有車況異常現象，而不適宜繼續駕駛，衡情僅須以行動電話喚回不遠處之被告廖文星，而轉搭乘被告廖文星之自用小貨車即可，何須另行支付額外之開銷資費，臨時僱請被告邱金華駕車上山，反令其等犯行徒增暴露之風險？!矧被告王清金以1,500元之代價僱請被告廖文星，被告廖文星於本案之行為分擔，除須自行駕駛己有之自用小貨車上山及運載得手之七里香生立木下山外，尚須在現場動手挖掘及搬運該七里香生立木，反觀被告邱金華受領同額報酬，卻僅須駕駛己有之自用小客車搭載被告王清金上、下山，此外別無他事，若謂被告邱金華非在車上負責接應及把風等工作，且未與被告王清金等人有共同意圖為自己不法所有，竊取七里香生立木之犯意聯絡與行為分擔，孰人能置信？況查被告王清金為警查獲後，至同日晚間11時5分許止，曾以門號0000000000號行動電話撥打 李文吉 使用之門號0000000000號行動電話10餘通，其中僅於晚間10時31分許短暫通信10秒鐘，而被告邱金華自同日晚間8時24分許起至同日晚間9時47分許止，亦曾密集以門號0000000000號行動電話撥打李文吉前揭使用之行動電話門號10餘通，其中於晚間9時41分許、9時47分許，分別通信29秒及64秒，又被告邱金華自同日晚間8時21分許起至同日晚間11時30分許止，曾以門號0000000000號及0000000000號行動電話，分別與被告王清金、劉海影上開使用之行動電話門號通聯21次及7次，復以門號0000000000號行動電話，與被告廖文星前開使用之行動電話門號通聯3次，此有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（附於警卷第119頁至第123頁）、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單（警卷第133頁至第138頁）、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警卷第126頁至第127頁）、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單（警卷第143頁）、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單（警卷第151頁）、中華固網使用人查詢單明細（警卷第148頁）等存卷可據，苟被告邱金華對被告王清金等人竊取前揭七里香生立木之犯行，事前並無所認識，事中亦無行為分擔，則事後何須有上揭密集、頻仍而積極之異常連繫動作，且證人李文吉果於96年6月7日凌晨0時30分許，在警局故為迴護被告王清金之不實陳述，此有證人李文吉之警詢筆錄在卷可參（詳警卷第82頁至第88頁），足見被告邱金華對於被告王清金等人結夥竊取前揭國有七里香生立木及使用車輛搬運等行為，確有犯意聯絡及行為分擔，昭然若揭。⑸至被告王清金於原審審理時所證稱被告邱金華不知伊等係從
事竊取七里香之行為，且挖取時，被告邱金華係在山下云云（原審卷第210頁至第213頁），明顯悖與上揭卷附證據所示之事實，是其於原審中所證當係事後迴護、偏坦被告邱金華之詞，難採為被告邱金華有利之認定。
⑹綜上，被告邱金華所辯各節，咸係臨訟飾責之編詞，不足為採。
⑺末者，中華電信股份有限公司行動通信分公司以98年6月25
日行維三字第0980000337號函檢附之基地台涵蓋通訊範圍資料（原審卷第271頁至第258頁），已足資明確辨示各該基地台涵蓋通訊之範圍，並經本院論述如上，是被告辯護人於本院聲請傳喚中華電信股份有限公司承辦人以證明前開函文所附基地台涵蓋通訊範圍，是否確如原審所認定者乙節，本院認並無必要，合此說明。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由
(一)按森林法第52條第1項第4款所謂結夥，只須有共同犯罪之故意結為一夥者即屬之，此有最高法院47年度臺上字第1116號判例可參；且把風行為，既在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯，而應計入結夥之內，至同謀共同正犯則不包括在內等，亦有最高法院76年度臺上字第7210號判例及92年度臺上字第2770號判決意旨可參。查被告王清金雖各以1,500元之代價僱請被告廖文星、邱金華至本案竊取七里香生立木之現場，然在場實行竊取七里香生立木之行為者係被告王清金、廖文星，而邱金華則在旁負責接應及把風工作，均如前述，是揆諸上揭說明，被告王清金、廖文星及邱金華三人，既在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，即應計入結夥之內，至被告鍾榮通於被告王清金、廖文星及邱金華結夥竊取本案七里香生立木時，僅事前同謀及分贓，並無證據證明其有在場共同實行竊取或分擔把風等行為，應屬所謂之同謀共同正犯，自不予計入結夥之數，併此說明。
(二)核被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華前揭所為，均係犯森林法第52條第1項第4款前段、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪。被告王清金、廖文星、邱金華三人間，就上揭加重竊取森林主產物之犯行，既有犯意聯絡及行為分擔已如前述，又被告鍾榮通以自己共同犯罪之意思，事前同謀及分贓，而由被告王清金、廖文星、邱金華實行前開加重竊取森林主產物之行為，參諸上開說明，均應論以共同正犯。再被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華共同竊取本案七里香生立木所使用之鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等工具，均係金屬製品，質地堅硬，形式銳利，以之作為器械，毋論被告王清金等人主觀上是否意在行兇，抑或僅在充為工具便利行竊，客觀上仍具有危害他人生命、身體安全之危險性，自屬刑法第321條第1項所稱之兇器，而被告王清金等人結夥三人以上而攜之以為行竊工具，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應按刑法第321條第1項第4款、第3款結夥三人以上攜帶兇器竊盜規定科刑，惟森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定；亦即，除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列同法第52條第1項各款之加重條件，是依法條競合之特別關係理論，自應優先適用森林法第52條第1項第4款前段、第6款規定論處。又按森林法第52條第1項所列各款乃該條竊取森林主、副產物之加重條件，犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年度臺上字第3945號判例意旨參照）。從而，被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物之犯行，固兼具該罪兩款加重情形，然既僅有單一竊取行為，揆諸上開說明，仍僅成立加重竊取森林主產物之單純一罪。起訴書雖認被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，惟公訴人於原審98年3月19日審理時，已陳述此部分之犯罪事實該當於森林法第52條第1項第4款、第6款之罪（詳見原審卷第163頁），並自行更正原起訴法條，本院自毋庸再變更公訴人此部分起訴之法條，附此說明。
(三)又，被告王清金有如上揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由
(一)原審認被告王清金、廖文星、 劉榮通 、邱金華等人共同結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物之犯行事證明確並予論罪科刑，固非無見，惟查：本件遭被告等人盜伐之七里香生立木，其山價應係88,000元，業經本院認定如上（詳如前開一之(一)之⒎所載），原審失查，遽依行政院農業委員會林務局臺東林區管理處97年7月18日東作字第0977104345號函覆意旨而認扣案七里香生立木之山價為26萬元，並以據此為併科罰金之基準，尚有未洽。被告邱金華上訴意旨仍執陳詞否認犯行，固為無理由，惟被告王清金、廖文星、劉榮通上訴意旨指摘原判決認定贓額不當，尚非全然不可採信，是以原判決既有可議，就被告王清金、廖文星、劉榮通、邱金華部分，本院自應撤銷改判。
(二)爰審酌被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華身強體健，均有相當謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，為一己私慾，即漠視法令禁制，共同攜帶鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等兇器，恣意掘取國有森林主產物七里香生立木據為己有，且其等於本案竊取之七里香生立木生長速度緩慢，樹齡業逾200年，價值不斐，對自然生態與森林林相之維護及原生植物之保育產生相當之危害；再被告王清金受有上揭論罪科刑及執行之情形已如上述，而被告邱金華亦曾因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以83年度訴字第53號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，又因違反森林法案件，經同法院以92年度簡字第112號判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，上開緩刑之宣告均因期滿未經撤銷，刑之宣告因而失之效力等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，足認渠等素行不佳，且再度於本案觸犯與前案同一或相似罪質之罪，足見無悔改之誠心，更見其等自制力之不足；惟念及被告王清金、廖文星、鍾榮通3人犯後尚知及時坦承犯行，態度非惡，而被告邱金華經經法院調查後，於罪證業臻明確之際，仍空言否認犯行，俱無悔意；兼衡酌被告王清金於本案係居於倡議、主導、支配之地位，且自始至終均參與竊盜犯行，亦為本案最主要之得利者，惡性與犯罪情節均屬最重，被告廖文星為當場下手挖取及搬運七里香生立木下山者，犯罪情節次重，被告邱金華係擔任現場接應及把風等工作，犯罪情節再為次之，被告鍾榮通則為通報及指引前開七里香生立木所在位置之人，犯罪情節與角色分擔較輕；再被告王清金、鍾榮通、邱金華均係國小畢業，被告廖文星則為高職肄業，此據被告等人供承在卷，並有其等個人基本資料查詢結果附卷可參，顯見被告王清金、鍾榮通、邱金華受正式學制之教育有限，智識程度均較為低，被告廖文星受教育之程度則較為高；又被告廖文星、鍾榮通皆未曾受有論罪科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，尚無證據顯示其等素行惡劣；復斟酌被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華之犯罪目的、手段與所得、家庭生活與工作狀況等一切情狀，各量處如主文第2項至第4項所示之刑，又前開查獲之森林主產物七里香生立木1棵，其查定之山價數額為88,000元，已如前述，併依森林法第52條第1項規定，就被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華所犯部分，各併科贓額即該七里香生立木查定山價2倍如主文所示之罰金（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，故仍應於贓額88,000元之2至5倍間併科罰金），併就被告廖文星、鍾榮通所處有期徒刑部分，及被告王清金、廖文星、鍾榮通、邱金華所併科罰金部分，各諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款前段、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國99年12月6日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官李水源法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月6日
書記官李德霞附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。