裁判字號：臺灣臺東地方法院97年易字第176號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度易字第176號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○己○○丙○○戊○○上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2233號），本院判決如下：
主文甲○○、丁○○、己○○、丙○○結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物；甲○○累犯，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣柒拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；丁○○處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣柒拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；己○○處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣柒拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；丙○○處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣柒拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
戊○○搬運贓物森林主產物，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前曾因違反森林法案件，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上訴字第11號判處有期徒刑10月，嗣經最高法院於民國91年5月16日以91年度臺上字第2735號判決上訴駁回確定，並於92年7月4日（起訴書誤載為92年7月5日）縮刑期滿執行完畢，戊○○則因贓物案件，經臺灣高等法院花蓮分院於91年12月24日以91年度上訴字第100號判處有期徒刑6月確定，嗣於92年8月7日徒刑易科罰金執行完畢在案，詎均不知悔改，甲○○經由丁○○之介紹而認識己○○，並得知己○○知悉臺東縣長濱鄉之膽曼山區何處有七里香立木，乃於96年6月5日上午，與丁○○一同至己○○位在同縣長濱鄉寧埔村光榮社區8之4號之居處，向己○○表明渠若能指引、帶領其等至七里香立木之所在位置，並順利竊得該七里香立木，其願支付現金新臺幣（下同）5,000元予渠，得手後如有買賣利得，另再給付現金10,000元之報酬予渠，己○○明知未經主管機關許可，竊取國有七里香立木係屬違法之行為，渠為圖得此項不法利益，竟仍應允之，而與甲○○、丁○○共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物七里香立木之犯意聯絡，於同日上午約9時許，由丁○○駕駛甲○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○○、己○○，在己○○之指引下，一同至膽曼山區探尋七里香立木所在之處，途中先至不知情之 陳沙開 所有工寮內休息，再進入距離該工寮往山區約2、3公里路程，由行政院原住民族委員會管理，而非屬保安林之臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號（起訴書誤載為臺東縣○○鄉○○○段○○○○號）國有原住民保留地森林內（座標：288535,0000000），探查確認欲予竊取之國有七里香立木1棵後，甲○○等人即折返下山，旋於96年6月6日（起訴書誤載為同年月5日），甲○○各以1,500元之代價，分別僱請丁○○、丙○○一同上山挖取前揭七里香立木，丙○○乃與甲○○、丁○○、己○○承前共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物七里香立木之犯意聯絡，甲○○先於同日上午6時7分許起，以其使用之門號0000000000號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號（申辦名義人為不知情之 邱朱怨 ）行動電話相互聯繫多次，又自同日上午6時55分許起，以其 上開 行動電話與丁○○使用之門號0000000000號（申辦名義人為不知情之 賴諭琳 ）行動電話聯絡多次，丁○○則於同日上午7時41分許，以其前揭行動電話撥打至己○○使用之(000)000000號固定通信電話，向己○○告知其等將進入膽曼山區竊取上開七里香立木等事宜，甲○○乃攜帶其所有客觀上對人之生命、身體安全均構成威脅而具有危險性，足供兇器使用之鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等工具1批，於同日上午7時45分許，在同縣臺東市○○路與志航路1段路口附近與丁○○會合，由丁○○駕駛車牌號碼不詳之藍色自用小貨車，搭載甲○○至丙○○位在同縣東河鄉都蘭村郡界之居處，再由丙○○駕駛車牌號碼不詳之紅色自用小客車，搭載甲○○至己○○前開居處，丁○○則駕駛該自用小貨車先行至上揭工寮處等候與甲○○等人之會合，甲○○與丙○○於同日上午9時許抵達己○○上開居處後，甲○○即下車依約交付現金5,000元予己○○充為指引之報酬，再與丙○○一同至前揭工寮與丁○○會合，己○○隨即騎乘機車運送飲水等物資至該工寮處，丁○○下車拿取後，己○○即離去，嗣於同日上午10時許，甲○○、丁○○及丙○○共同抵達上開七里香立木所在處，未經主管機關之許可，由甲○○、丁○○分持前揭工具著手挖掘該國有森林主產物七里香立木1棵（樹高約5.5公尺，胸徑約28公分，山價為260,000元），丙○○則在車上負責接應及把風等工作，復於同日下午2時12分許起，甲○○即以其門號0000000000號行動電話或向丙○○借用渠門號0000000000號行動電話，多次與戊○○申辦使用之門號0000000000號行動電話，連繫該七里香立木得手後之相關運送事宜，亦曾因遇雨而至陳沙開上開工寮暫避時，向陳沙開借得門號0000000000號行動電話使用，迨於同日下午5時許，甲○○與丁○○以黑網將上開挖取之七里香生木包覆完畢，並合力將之推滾上前揭自用小貨車裝載得手後，即一同據為己有，事畢丁○○先以渠門號0000000000號行動電話撥打至己○○使用之(000)000000號固定通信電話，向己○○告知其等已竊得該七里香立木，丙○○旋駕駛該紅色自用小客車搭載甲○○，丁○○則駕駛該自用小貨車先後離開現場下山，嗣甲○○與戊○○以上開行動電話約妥在同縣長濱鄉之臺11線省道即成靜公路寧埔段（起訴書誤載為同縣成功鎮臺11線嘉平路段之雲海餐廳附近）某處會面後，甲○○等人即至該處，並由甲○○與丁○○合力將該七里香生木推置在該處路旁之空地上，嗣戊○○於同日晚間6時20分許，駕駛車牌號碼000-00號附吊臂之大貨車抵達上開約定之會合處後，丙○○、丁○○即先後駕駛前揭自用小客車及自用小貨車離去，又戊○○依其從事貨車駕駛之工作經驗與社會生活之通常智識，雖可預見前開七里香生木係屬甲○○等人竊取森林主產物之贓物，為貪圖甲○○所應允給付之3,000元報酬，竟猶不違背其本意，而基於搬運森林主產物贓物之未必故意，於同日晚間7時20分許，在上揭會合處將該七里香生木吊載至前開大貨車裝妥後，即搭載甲○○沿臺11線省道，欲將該七里香生木運回甲○○位在同縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，惟在運送途中，為警於同日晚間8時20分（起訴書誤載為8時）許，在同縣東河鄉都蘭村之臺11線省道148公里處攔檢查獲，而悉上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：
(一)92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5規定等，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項固有明定，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且常資為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，而刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問證人等被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，又徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決意旨可參），惟同法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，自不得作為證據。又具有共犯關係之共同被告於被告本人之案件中，乃被告以外之第三人，本質上仍為證人，自應依人證之規定踐行調查程序，除有同法第186條第1項所定不得令其具結之情形者外，仍應命其具結，使其立於證人地位而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，原則上均有其適用（最高法院95年度臺上字第3979號判決意旨足資參照）。再按司法院大法官釋字第582號解釋謂「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」，明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序踐行前，該陳述不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據，究非無疑。然刑事訴訟法第156條第2項原規定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，嗣於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，非特在採證上具有自白虛偽性之同一危險，且共犯者之自白，亦難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項規定有違。再對於共同被告之調查，除同法第156條第2項規定外，92年2月6日公布修正之同法另增訂第287條之1「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」規定，同法第287條之2亦規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，並行交互詰問（最高法院94年度臺上字第5684號、95年度臺上字第952號、第1446號判決意旨參照）。復按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，司法院大法官上開解釋意旨闡述甚明，基於同一理由，刑事偵查中之共同被告，不論因何種原因形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，共同被告就其他共同被告之案件而言，仍為被告以外之第三人，如欲以共同被告於偵查中之供述，於審判中引為檢察官有罪舉證之證據，仍應於偵訊時依法命其具結，始得認為有證據能力。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。經查：
1、共同被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○於96年10月18日偵訊時、共同被告己○○於97年2月22日偵訊時所為之供述，分別係就被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○等人有無本案犯罪事實之重要關係之親身知覺、體驗所為之陳述，本質上均係處於證人之地位，又無法定不得令其等具結之事由，參諸前揭說明，檢察官自應依法命其等具結，使其等知悉有據實陳述之義務，以擔保其等證言之真實性，該等供述證據方具有證據能力。惟查，檢察官於前揭偵查程序中，皆係以被告身分傳訊共同被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○到場，且偵訊過程並未以證人身分告以具結義務及偽證處罰，亦未依法命其等具結，此有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官前開期日之點名單、送達證書及偵訊筆錄等件在卷可參，顯見檢察官訊問共同被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○時，並未踐行證人之法定調查程序，揆諸前揭規定，共同被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○上開依法應具結而未具結所為之供證，縱經當事人之同意，仍不得作為本案犯罪事實存否之證據。
2、本判決下列其餘所引用之被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人就此等證據資料之證據能力乙節，於本院準備程序及審理期日皆已同意俱有證據能力(參本院卷頁68、309)，本院審酌前開證據資料製作時之情況，製作人與被告等人間並無恩怨讎隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告等人之情，復查無違法或不當取證及證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據咸屬適當，揆諸前揭規定與說明，上開證據資料皆具有證據能力。
(二)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。查警卷所附臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段空照圖1張、盜採現場照片8張、遭盜採之七里香生木照片2張、車牌號碼000-00號大貨車為警攔檢之現場照片4張、車牌號碼000-00號大貨車行經派出所前之監視器擷錄畫面照片5張，參諸上開說明，均非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，又該等照片與本案皆具有關聯性，且經合法攝得，俱應認為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，有下列證據足資證明：
1、被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○分別於本院審理時之自白(參本院卷頁311、314、316)。
2、證人即共同被告己○○於本院98年3月19日審理時具結證稱：「（問：你認識甲○○？）不認識」、「（問：你本來不認識甲○○，為什麼甲○○會來找你？）因為丁○○，他們一起來我家找我。很久以前我們在海邊撿石頭的時候，認識丁○○的。是丁○○帶甲○○來找我的。我比較熟的是丁○○，甲○○我不熟」、「（問：第一次和他會面是何時？）96年5、6月後認識的，是本案發生之前的事情才認識甲○○」、「（問：他們來你家如何開口？）我常上山採藥草，他們來問我說哪裡有七里香」、「（問：挖七里香是犯法的知道嗎？）我知道」、「（問：甲○○等人上山的時候有說他們要做什麼嗎？）他們說要看七里香的樹」、「（問：是在96年6月5日帶他們上去的嗎？）是的」、「（問：你什麼時候帶他們上山的？）是早上8、9時許」、「（問：本件扣案的七里香是在哪裡盜採的？）在膽曼山上」、「（問：是否就是臺東縣○○鄉○○○段○○○○號？）不是」、「（問：
本件被查沒以後，臺東林管區成功工作站人員有到現場會勘，你有到場嗎？）有」、「（問：會勘所認定的臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號，是否就是本件扣案的七里香被盜採的地點？〈提示會勘紀錄予證人閱覽並告以要旨〉）〈閱後〉是的」、「（問：5日你帶甲○○上山的時候，有沒有帶他去挖樹的現場？）有」、「（問：96年6月5日你是否有帶甲○○和丁○○上山看本件的七里香？）有」、「（問：你認識陳沙開？）認識，是我們那邊的原住民」、「（問：你有跟甲○○去陳沙開的家裡過嗎？）是去陳沙開的工寮，上山的時候有經過那條路」、「（問：你們那天是你們
3個人去陳沙開的工寮坐？）是，然後再下去才會到那個樹的地方」、「（問：工寮到挖樹的現場有多遠？）2、3公里」、「（問：你們如何從工寮到挖樹的現場？）就開車，……隔天我沒有去，但是他們打電話來說他們要進去。我帶甲○○、丁○○去工寮是被抓到的前1天，第二天是他們自己來，……後來6日他們又自己上去現場，7日他們就打電話告訴我被抓了」、「（問：5日那天是不是騎摩托車載他們山上的？）下雨那天是坐車上去的。是坐吉普車上去，是丁○○開的。車上還有甲○○等我們3人」、「（問：你帶他們去山上是坐誰的車子？）是丁○○開車載我和甲○○去山上的，丁○○是開鈴木的車，是5人座的那種」、「（問：5日到現場是開車？）對。第二天我有騎摩托車送水到工寮，我就走了」、「（問：你有沒有看過庭上證人丙○○？）有」、「（問：5日那天丙○○有沒有上去？）沒看到。隔天有2臺車子上去，……車子都停在工寮，我拿水上去有看到丁○○，丁○○下來拿水，我有看到甲○○在車上，也有看到丙○○在山上」、「（問：96年6月6日是不是你上山到工寮拿水給丁○○？）是。是丁○○拿的」、「（問：6日那天你拿水上工寮，除了看到2臺車以外有沒有看到其他工具？）我沒有看到工具，我只有看到有袋子裝的東西」、「（問：你總共帶甲○○上山幾次？）就只有1次」、「（問：扣案的七里香是誰跟你買的？）沒人買，只是我帶他們到山上去」、「（問：你當時有跟甲○○、丁○○說本件七里香是你的？）沒有，我怎麼敢說那棵是我的」、「（問：當時你如何跟甲○○、丁○○表示這裡七里香是誰的？）我都沒有說，他只是問我哪裡有七里香，我只是說膽曼山區有」、「（問：你當時有跟甲○○、丁○○說本件現場的地是你的或是你租的、或你親戚租的那樣說的嗎？）我沒有那樣說」、「（問：本件現場有人承租嗎？）都沒有」、「（問：你在警察局有說在案發隔天甲○○有打電話跟你說，說他們在膽曼山區竊取的七里香在運送途中被都蘭派出所警員查扣，你當時就心想你報這顆樹的5千元代價泡湯了，是否如此？）是的」、「（問：你跟甲○○報這顆樹的代價是否就是5千元？）是的」、「（問：你們當時是如何談這個代價的？）是甲○○第一天到我家的時候，就告訴我如果我報七里香的樹給甲○○，1棵要給我5千元。我就說好」、「（問：甲○○當時說要給你5千元的時候，丁○○有沒有在旁邊聽到？）有，因為丁○○就站在旁邊」、「（問：丁○○當天知不知道你帶他們到山上去是要去找七里香？）知道，因為他都跟甲○○在一起」等語，核與其於警詢時供述：甲○○有問伊何處有七里香樹頭，伊告知膽曼山區有1棵，甲○○乃提議要伊帶領前往，並言明若竊取成功，1棵代價為5千元，伊有帶領前往膽曼山區看現場，且伊知悉該七里香樹應係國有財產局的等語(參警卷頁25、26、30、31)，前後尚屬一致。
3、證人即共同被告甲○○於本院98年3月19日審理時具結證稱：「（問：你認識己○○？如何認識？）認識，經過丁○○介紹」、「（問：丁○○介紹你認識己○○做什麼？）是去己○○家裡，看己○○種在盆栽家裡的七里香。有去過己○○家好幾次過，有時候我自己去，有時候跟丁○○一起去，我去過3、4次」、「（問：為何會知道本件七里香可以挖？）是己○○帶我去的」、「（問：你跟他問嗎？為什麼突然帶你去？）就談到七里香，他講到有七里香，我就叫他帶我去看」、「（問：他帶你去看七里香，你有給他報酬嗎？）我們是談好1棵，挖的時候是5千元，事後如果有賣到錢再多給1萬元……。是我跟己○○談的」、「（問：當時丁○○有在現場嗎？）應該有，那天談好就直接去山上看樹」、「（問：證人己○○說他報本件的七里香給你知道，是由丁○○說會給他酬勞5千元，你當時也站在旁邊不表示意見，是否如此？）是的，給他酬勞5千元是我先說的，丁○○也接著說」、「（問：你剛說去己○○家跟他談本件七里香，是如何去的？丁○○？）我自己開車去，我載丁○○一起去的，我們2個開1部車子去的」、「（問：證人己○○說談妥酬勞以後他在96年6月5日，就是坐你的吉普車跟丁○○共3個人一起上山，由他指出本件七里香的位置，但因為當天下雨無法開挖就直接下山了？）對。是的，是我們3個人搭1部車子共同上去的」、「（問：中途有停在工寮？）有」、「（問：為什麼當天不直接把樹帶回去？）那沒有辦法當天就把樹帶走，因為那個樹還要挖，短時間沒有辦法帶走」、「（問：是什麼時候去挖的？）好像隔天……，時間很近」、「（問：己○○有跟你說那棵樹是誰的嗎？）沒有」、「（問：在挖七里香的時候，你認為那棵七里香是誰的？）我也不知道是誰的」、「（問：挖七里香的時候，你認為那塊地是誰的？）我也不知道是誰的」、「（問：己○○事前有無跟你說七里香是他的，那塊地是他丈人租的？）沒有」、「（問：案發以後，是不是有人邀己○○跟你要跟檢警說扣案的七里香是買賣的，挖七里香的現場是己○○丈人承租的地？）那是我教己○○這麼說的」、「（問：你知不知道沒有經過同意，在山上挖七里香是違法的？）知道」、「（問：你有給丙○○酬勞？）1千5」、「（問：他從那邊載你出發？）就從郡界，他家那邊。應該是東河鄉和卑南鄉的交界」、「（問：丙○○說他總共載你到工寮有2次，也就說開挖之前還載你上去過1次，是否如此？）有」、「（問：當天去砍樹的工具鋤頭、鋸子、鐮刀、圓鍬是誰的？）是我的，我帶去的」、「（問：樹是誰動手挖的？）我跟丁○○」、「（問：你給丁○○多少錢？）1千5百元」、「（問：你不是已經要坐丁○○車子下山，為什麼還要他載？）丙○○先載我下山，然後再由丁○○獨自開小貨車載七里香下山」、「（問：扣案的七里香的山上的時候是如何上丁○○的小貨車？）用人抬上去的，滾上去的。那邊有1個高低，車子卡過那邊上去，是我和丁○○一起滾，沒有其他人幫忙」、「（問：扣案的七里香所包的黑色網子是誰包的？）我和丁○○在山上現場包的」、「（問：包的時候就像照片這個樣子〈提示警卷第99頁予證人閱覽〉？）對」、「（問：開挖當天，你的手機有交給別人用嗎？）沒有，都我自己帶著」、「（問：你們找戊○○幫你們運輸的時候是如何跟他談？）我們是用小貨車載下來，然後叫他幫我們載回去」、「（問：戊○○把七里香上車之後，你在運輸途中是否有教他說如果被警察抓到，就說七里香是你的，且教他說七里香是從你家拿出來賣，結果賣不出去又載回去？）對，是我叫他這樣說的。是被查報以後，我要他這麼說的」等語，又其於警詢時供承：伊於96年6月5日有與己○○至盜挖七里香之地點查看地形後，翌日即各以1,500元之代價僱請丙○○、丁○○至該處盜取該七里香，伊與丁○○在現場以鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子各1支等工具挖取，丙○○則在車上等候，並負責接送伊等，丙○○知悉伊等係在盜取七里香，伊當時均係以號碼0000000000號行動電話與丙○○之行動電話號碼0000000000號（按筆錄誤載為0000000000號）、丁○○之行動電話號碼0000000000號及戊○○之行動電話號碼0000000000號聯絡，當日伊與丙○○、丁○○之行動電話在山區訊號不良，伊乃趁在陳沙開之工寮內休息避雨時，向陳沙開借用其號碼0000000000號之行動電話撥打至戊○○上開行動電話聯繫，伊係以3,000元之代價僱請戊○○載運七里香，伊等先用丁○○之小貨車將七里香自山上載運至臺東縣長濱鄉寧埔一帶之臺11線省道旁空地等候戊○○，戊○○約於晚上7時許至該處載運上開七里香，伊則乘坐戊○○之吊車欲返回伊住處，路線係行經臺11線省道由北往南行駛，至都蘭派出所處即為警查獲等語(參警卷頁12、16-18)，咸屬明確。
4、證人即共同被告丁○○於本院98年3月19日審理時具結證稱：「（問：你認識甲○○和丙○○嗎？）我認識甲○○。丙○○因為這件案子認識的」、「（問：案發那幾天你有沒有跟甲○○和己○○3人共在一起過？你知道甲○○如何去找到這些七里香的？）因為甲○○有在買賣樹木。我帶甲○○到過己○○家裡1次，己○○說他有七里香，後來又去看七里香，我有一起去看」、「（問：那天就是你跟甲○○、己○○一起去？）是」、「（問：你們中途有停留在工寮嗎？）有」、「（問：後來什麼時候又去七里香的位置？）就是被警察抓到那天」、「（問：挖樹那天你有去？）有，那天甲○○叫我自己開車上去到工寮等甲○○，甲○○後來才到工寮，他是丙○○載他他上去的」、「（問：丙○○開什麼車子？）他就那1臺車，好像是紅色的廂型車。我本身是開藍色的小貨車」、「（問：他們兩個都有下車到工寮裡面？）就進去工寮一下子就走了」、「（問：你們到了工寮會合之後又一起去七里香那邊？）對」、「（問：扣案的七里香是否就是警卷第99頁照片中的七里香？〈提示警卷第99頁予證人閱覽〉）〈閱後〉應該是」、「（問：〈提示警卷第101-103頁予證人閱覽〉是否就是挖掘本件七里香的現場？）〈閱後〉好像是」、「（問：挖本件七里香是用什麼工具？）用鋤頭、鋸子」、「（問：挖樹的工具是誰準備的？）是甲○○的，都是甲○○帶」、「（問：他帶這些工具有用袋子裝著還是用手拿著的？）用手拿的」、「（問：本件七里香是什麼人挖的？）就我和甲○○」、「（問：當時除了你和甲○○以外，還有什麼人在現場？）沒有」、「（問：你跟甲○○怎麼約定報酬說他要去挖樹？）他說要給我1千5，下山之後我回到家以後，他才給我錢」、「（問：96年6月6日挖樹那天，甲○○有使用你的手機嗎？）印象中是沒有」、「（問：那天手機有借給別人使用？）沒有」、「（問：96年6月6日你的手機是不是都是一直由你拿著？）是」、「（問：你當天拿的手機是不是0000000000？）是」、「（問：你那天早上上山以後到傍晚載扣案的七里香下山，在中間這段期間有沒有再下山？）沒有」、「（問：砍樹那天有下雨嗎？）有下毛毛雨，有時候有下，有時候沒下」、「（問：你們七里香是用你的貨車載下山的？）是。是和甲○○一起砍了以後坐我的小貨車，開到山下，然後就把七里香放在馬路旁邊」、「（問：你在山上如何把扣案的七里香用上你的小貨車？）就一端一端的移上去」、「（問：有幾個人跟你一起把七里香用上你的車子？）就只有我和甲○○」、「（問：你戴扣案七里香從現場載到山下開了多久？）是沒有看時間，差不多10幾分鐘」、「（問：你是如何把七里香放下來的？）用車子車斗放下來就直接推下來。是我和甲○○推的」、「（問：戊○○是誰叫他來載七里香？）是我老闆甲○○」、「（問：到的時候，戊○○開吊車的有沒有已經在場？）沒有，是我們先到的。戊○○後來才到的，我等戊○○來了之後，……我們才離開。後來甲○○就坐戊○○的吊車離開，然後我就自己離去」、「（問：戊○○到了時候，有沒有跟你們談什麼話，還是就樹吊了就走了？）沒有，因為我坐在車上，是由甲○○和戊○○接洽」、「（問：戊○○當日幾點將七里香搬上他的車子？）我載扣案七里香下山時已經天黑了，我不曉得是幾點將七里香搬上車的」、「（問：為什麼不是由你直接開小貨車將七里香載到臺東？）因為貨車比較小臺，要換大一點的車」等語在卷。
5、證人即共同被告戊○○於本院98年3月19日審理時具結證稱：「（問：你96年6月6日有沒有到成功鎮嘉平雲海餐廳？）有，我整天在那邊吊報廢的車輛」、「（問：你當天有沒有去載七里香？）有，我在路邊載的」、「（問：時間？）我不知道時間，只知道是晚上了。我車上還有1個報廢車，就連同車上的報廢車一起載」、「（問：載去哪裡？）要去賓朗村」、「（問：是叫你來吊的？）甲○○中午打電話給我的。我就說我要搬車去花蓮，我做工做1天，要晚上才能離開」、「（問：你跟甲○○在這件事情就認識？）是當天問人家電話才打電話給我，之前不認識」、「（問：他中午的時候打給你，你說沒空，是他又打給你嗎？）他又打給我，都是甲○○打給我」、「（問：本件除了甲○○在場外，還有其他被告有沒有打電話給你？）沒有」、「（問：陳沙開有嗎？）我不認識他。那1隻電話打給我我也不知道，都是甲○○打給我，我也沒注意，因為晚上了也看不清楚」、「（問：你跟甲○○談這件的酬勞是在電話中就講好，還是現場載的時候再談的？）他問我的時候我就跟他講價錢的，……我跟他要價3千元」、「（問：他有當場給你3千元，還是處理完才給你？）到派出所那邊我才跟他要錢，他也有給我」、「（問：你去載甲○○時，當時除了甲○○和七里香外，現場還有其他人嗎？）還有丁○○，他開1臺貨車」、「（問：你到這個吊樹的路邊的時候，那棵七里香是擺在地上還是小貨車上？）放在地上」、「（問：他們有小貨車，為什麼不用小貨車把七里香載走，為什麼要用你的車子？）他說樹太長危險，而且已經弄破玻璃了」、「（問：如何把樹搬到車上？）他已經有綁好了，我用吊車直接吊上去」、「（問：依照你的經驗，本件扣案的七里香，2人可能用手徒手搬到車上？）如果把樹立起來再弄倒在車上，應該是可以」、「（問：你當時有懷疑這棵樹有可能是盜採的樹嗎？）我有懷疑，他就說『我坐在車上你怕什麼』」、「（問：你把本件的七里香吊上你的車子以後，載到卑南的途中，甲○○有跟你教說如果有被抓到，要說是甲○○的嗎？）沒教，但是我有問他如果被發現要怎麼說，他叫我說是他的，有什麼好怕的」、「（問：甲○○有沒有教你說如果被警察查獲就向警方說這個樹木是從卑南鄉甲○○的住處載運過來？）有。他是跟我教說要講是從他住處載過來要賣，結果賣不出去又載回去」等語，又其於警詢時供稱：甲○○於96年6月6日下午第一次與伊聯繫載運七里香樹頭事宜，伊告以須至當日晚上6時許方有餘暇，伊使用之行動電話序號為000000000000000號，當日晚間約7時許，伊即依約駕駛車牌號碼000-0
0號大貨車至臺11線省道旁之空地，吊載放置在地上以黑網包覆之七里香樹，甲○○以3,000元之代價，要伊將該七里香樹載運至其位在賓朗村之住處，甲○○並交代若被警察查獲時，就向警方說係從卑南鄉甲○○住處載運過來等語(參警卷頁57、58、60、64)，亦屬明確。
6、證人即共同被告丙○○於本院98年3月19日審理時具結證稱：「（問：你認識甲○○和丁○○嗎？）認識甲○○」、「（問：認識己○○嗎？）我不認識」、「（問：第一次見到丁○○和己○○是什麼時候的事情？）他們要去工作叫我載他們上山，是在己○○家看到己○○」、「（問：是幾號去己○○家？）我不知道案發那天是幾號，是案發那天前1天。就是甲○○他們在警察局做筆錄，我那天白天和他們會面，是甲○○叫我載他們去長濱那邊，那天看到己○○的」、「（問：甲○○是6月7日凌晨2時在警察局做筆錄？）是6月
6日早上去己○○家，超過8、9點的時候」、「（問：如何去？）是甲○○叫我載他去己○○家，我那時候在車上沒有下車，沒有進去己○○家坐」、「（問：後來甲○○就出來？）甲○○出來之後我就載他去山上」、「（問：是去什麼山上？）是去1個山腰上的1個原住民的工寮」、「（問：有沒有當場看過甲○○交錢給己○○？）甲○○要我開車載他去1個店舖，說要送錢給他，我看甲○○下車就從口袋拿錢出來」、「（問：當天是開什麼車載甲○○到己○○的家？）是廂型車，我應該是開那部紅色的廂型車」、「（問：當天有幾臺車子到己○○家？）早上的時候只有我載甲○○去」、「（問：是不是己○○帶你們上山的？）不是，那天只有我載甲○○去半路的工寮那邊」、「（問：當天要上山之前是先到己○○家去？）甲○○到我家，我再開車載他到己○○家去」、「（問：當天上工寮之前，你們先到己○○的家，甲○○是跟己○○說什麼事情？）他們2個人在說什麼，我沒有聽」、「（問：己○○講的那1次，是不是也有1臺小貨車上去？）我載甲○○上去的時候，是有那臺小貨車」、「（問：丁○○是不是也有一起上去？）也有出現在工寮」、「（問：證人己○○說96年6月6日早上他拿水上山工寮時，有看到甲○○、丁○○以及你在工寮，是否如此？）我沒有意見，因為有的人我不知道，我只認識甲○○。工寮裡面還有其他原住民。當時我也有在工寮。因為是我載甲○○上去工寮的，我只載他1人」、「（問：96年6月6日你是第幾次載甲○○上工寮？）第二次」、「（問：第一次跟第二次隔多久？）日子我忘記了，有隔好幾天」、「（問：你2次載甲○○上工寮都有報酬嗎？）有，第一次給1千5，第二次也給1千5」等語明確，其於警詢時亦供稱伊與甲○○係朋友關係，且認識戊○○，伊稱呼戊○○為「影哥」，伊平日使用之行動電話門號係以邱朱怨名義申請之0000000000號，行動電話序號為000000000000000號，甲○○於96年6月6日有至伊住處，要伊開車載甲○○，另行動電話門號0000000000號之申請人係 葉卻珠 ，伊於當日有使用該行動電話門號，並將該行動電話放置在車上等語在卷(參警卷頁40-42)。
7、證人陳沙開於警詢時證稱：甲○○等三人於96年6月6日上午
9時至10時之間有至其工寮，其有問伊等是否要採藥，甲○○答稱是，伊等隨即離去，迨於同日下午約3時許，甲○○等三人因下雨又回到其工寮，甲○○表示伊行動電話無信號，可否借用其行動電話，其即借伊使用，其當時見伊等所駕乘之小貨車並未載有任何物品等語在卷(參警卷頁71、72、7
5、76)。
8、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單(參警卷頁109-123)、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單(參警卷頁124-127)、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單(參警卷頁128-138)、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單(參警卷頁139-143)、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單(參警卷頁145-146)、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單(參警卷頁151)、中華固網使用人查詢單明細(參警卷頁147-150)、中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函附資料(參本院卷頁229-258)、臺東林區管理處成功工作站96年6月7日現場會勘紀錄(參警卷頁96-97)、96年7月5日現場會勘紀錄(參警卷頁98)、原住民保留地違規使用會勘紀錄表(參警卷頁93)、臺東縣成功地政事務所97年7月16日成地所字第0970002867號函附土地登記謄本(參本院卷頁44-45)、臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段空照圖(參警卷頁94)、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處97年9月22日東治字第0977105779號函文(參本院卷頁120)、臺東縣長濱鄉公所97年9月26日長鄉原字第0970008295號函文(參本院卷頁130)、財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處97年10月15日台財產北東三字第0970303981號函文(參本院卷頁142)、臺東縣政府97年10月22日府原地字第0970090667號函文及附件資料(參本院卷頁143-145)、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處97年7月18日東作字第0977104345號函文(參本院卷頁46)、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(參警卷頁6-9)、臺東林區管理處成功工作站保管條(參警卷頁95)、盜採現場照片8張(參警卷頁100-103)、遭盜採之七里香生木照片2張(參警卷頁99)、車牌號碼000-00號大貨車為警攔檢時之現場照片4張(參警卷頁107-108)、車牌號碼000-00號大貨車行經派出所前之監視器擷錄畫面照片5張(參警卷頁104-106)等件在卷可稽。
9、按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種，有其不可替代性，證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據（最高法院95年度臺上字第4219號判決意旨參照）。再證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意及觀察，本有其先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其能如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互間供述有所差池時，究以何者可採，法院仍得本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述者所見所聞之犯罪非屬虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分，又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。準此，證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及陳沙開於警詢及本院審理時之證詞，雖部分因時間較久、或對日期產生混淆、或刻意迴護其他被告、或就案情避重就輕等因素，彼此間所述未盡相侔，且有前後不一致之情事，惟其等分別證述被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○有於前揭犯罪事實為結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，而竊取國有七里香立木及被告戊○○有於上開犯罪事實搬運該七里香生木等行為之基本事實尚屬相符一致，所述亦與一般常情事理無何相悖之處，且其等皆係就自己親身經歷之事件而為證述，內容堪認明確，而前開證詞既係其等各自就不同時空之經歷體驗為陳述，彼此間互有未盡完全一致之處，毋寧係屬事理之當然，復揆諸前揭行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄查詢單、中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函文及附件資料等所示之通聯時間、通話對象及行動電話基地臺所在位置等，可見證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及陳沙開前揭所述之內容，應係最接近事實之全貌，再參以證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及陳沙開等人，彼此間或為相識之友人，或非為熟稔之人，惟互無何讎隙怨恨，此各為被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○於警詢時自承在卷，堪信證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及陳沙開等人前開所述確係個人之親身經歷，而非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述，亦無挾隙報怨或構詞誣陷其他被告之理，足徵證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及陳沙開對上開基本事實之陳述俱屬真實無訛，且其等前揭證詞，各得相互資為彼此供述具有可信性之佐憑。
10、綜上各節相互參佐，足認被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○之自白與事實相符。
(二)至被告丙○○雖矢口否認有何竊取前揭七里香立木之犯行，先辯稱當日係被告甲○○駕車至伊住處外，因其車輛溫度會突然升高，故以1,500元之代價僱請伊另行駕車搭載被告甲○○上山，伊至山腰上之工寮後，旋即下山離去，伊在山下等候被告甲○○下山期間，均在膽曼至真柄一帶之海邊撿石頭，且常與被告甲○○以電話保持聯繫，伊不知被告甲○○上山從事何事，亦未曾在山上現場逗留，迨至傍晚時分，被告甲○○來電告知其會自行坐車返回，伊不用再等候，伊於當日即未曾再駕車上山，伊不認識被告戊○○，亦不認識被告丁○○，當日伊曾撥打被告丁○○之電話係因被告甲○○告知其行動電話沒電，要伊撥打另一支電話聯絡云云，嗣改稱伊當日下山後，均在膽曼海邊撿石頭，中午天熱，曾到至工寮道路之半途之茄苳樹下休息約1小時後下山，迨於下午2、3時許，又到該茄苳樹下休息約30分鐘後下山，至傍晚時，則上山至工寮處搭載被告甲○○下山云云，惟查：
1、被告丙○○於96年6月6日所使用，且隨身攜帶之行動電話門號為0000000000號，其另使用而放置在當日所駕駛自用小客車內之行動電話門號則為0000000000號乙情，業據被告丙○○供明在卷，而上開門號0000000000號行動電話於96年6月6日上午10時1分許、下午1時25分許、1時27分許、1時28分許、1時29分許、1時32分許、1時33分許、4時11分許，通聯時所使用之行動電話基地臺位置均在臺東縣○○鄉○○段八桑安小段156地號，該基地臺編號則為08620號，此有該行動電話門號之通聯紀錄查詢單附卷可據(參警卷頁128、129、131)，又觀諸中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函所附編號08620號行動電話基地臺主要可能涵蓋區圖所示(參本院卷頁245)，該行動電話基地臺之通信電波係由東向西即朝向山區發射與接收，通信主要涵蓋範圍尚不及於竹湖至重安一帶之海濱地區，再參以被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話於同日下午1時9分許、1時25分許通聯時所使用之基地臺編號亦為08620號，則有卷附該行動電話門號之通聯調閱查詢單可查(參警卷頁111)，復參諸被告丙○○於96年6月6日上午7時20分許至同日下午5時10分許之間，僅於下午1時25分許，曾以門號0000000000號行動電話與被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話有通聯，餘則付之闕如，且該通通聯並無通話秒數，此觀前開行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單自明(參警卷頁110-114、128-131、151)，是綜合前揭事證及證人所述加以判斷，顯見被告丙○○於96年6月6日上午搭載被告甲○○抵達膽曼山區後，至同日下午5時許止，大部分時間均與被告甲○○逗留在本案七里香立木遭盜取之現場或附近，亦徵被告丙○○上開所辯伊至山腰上工寮後，旋即下山離去，並在膽曼至真柄一帶之海邊撿石頭，期間則常與被告甲○○以電話保持聯繫，伊不知被告甲○○上山從事何事，亦未曾在山上現場逗留或再駕車上山等節，要屬匿飾卸責之詞，不足採信。
2、被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話曾於96年6月6日下午2時36分許，撥打至被告戊○○使用之門號0000000000號行動電話，並通信11秒，而被告戊○○旋於同日下午2時37分許，以己前揭行動電話回撥至被告丙○○上開使用之行動電話，且通信18秒等情，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單存卷可按(參警卷頁125、130)，又揆之證人戊○○於本院審理時證稱：「（問：你當天有沒有去載七里香？）有，我在路邊載的」、「（問：是叫你來吊的？）甲○○中午打電話給我的」、「（問：他中午的時候打給你，你說沒空，是他又打給你嗎？）他又打給我，都是甲○○打給我」、「（問：本件除了甲○○在場外，還有其他被告有沒有打電話給你？）沒有」等語明確，而被告丙○○於同日上午7時20分許至下午5時10分許之間，除於下午1時25分許，曾以門號0000000000號行動電話與被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話有無通話秒數之通聯外，餘則無通聯紀錄已如上述，是被告甲○○於同日下午2時12分許，與被告戊○○通話後，至下午2時36分許止，並未再與被告丙○○以前開行動電話相互通信聯繫，且被告丙○○亦供明伊與被告戊○○並非熟稔等語在卷，足證被告丙○○斯時確係與被告甲○○在一起，且將己使用之門號0000000000號行動電話借與被告甲○○使用，作為被告甲○○於同日下午2時36分至37分間，與被告戊○○相互聯絡之通信工具，益徵被告丙○○斯時對於被告甲○○等人係在竊取國有七里香立木乙情，衡情當有所認識。是以，被告丙○○辯稱伊當日均在膽曼海邊撿石頭，中午天熱，曾至山區茄苳樹下休息約1小時後下山，迨於下午2、3時許，又到該茄苳樹下休息約30分鐘後下山乙節，亦屬臨訟空言飾卸，殊無可採。
3、被告丙○○另辯稱案發當日係被告甲○○駕車至伊住處外，因其車輛溫度會突然升高，故以1,500元之代價僱請伊另行駕車搭載被告甲○○上山云云，然被告丙○○於96年6月6日上午6時7分8秒，即在郡界居處以門號0000000000號行動電話撥打至被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話，通信秒數有24秒，被告甲○○旋於同日上午6時7分50秒，在其賓朗村住處以己前揭行動電話回撥至被告丙○○上開使用之行動電話，且通信74秒，被告甲○○復於同日上午7時18分15秒，在其賓朗村住處以己上揭行動電話與被告丙○○前開使用之行動電話聯絡，通信時間有52秒等情，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單及0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可憑(參警卷頁128、109、110)，可見被告甲○○於案發當日自其住處出發前，即已與被告丙○○聯絡頻仍，是被告丙○○、甲○○雖均陳稱被告甲○○當日所駕駛之吉普車行至被告丙○○居處附近時，因車況異常，臨時僱請被告丙○○另行駕車搭載被告甲○○上山等語，然此是否屬實，誠屬可疑。再按之被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話於同日上午7時37分許、7時43分許通聯時所使用之基地臺編號分別為58966號、48927號、18931號及38931號，被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話於同日上午7時37分許、7時40分許、7時41分許、7時43分許通聯時所使用之基地臺編號則為38931號、48938號，此有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及0000000000號通聯紀錄查詢單附卷可考(參警卷頁110、139)，而對照中華電信股份有限公司行動通信分公司98年6月25日行維三字第0980000337號函所附編號58966號、48927號、18931號、48938號、38931號之行動電話基地臺主要可能涵蓋區圖所示(參本院卷頁23
2、238-240)，顯見被告甲○○、丁○○應係於同日上午7時45分許，在同縣臺東市○○路與志航路1段路口附近會合，又參諸犯罪行為之秘密性，一般心智正常之人若欲實行犯罪行為，除必要之犯罪參與者外，按理當使愈少人知悉或接觸之，愈能隱匿其犯行，以免暴露其行為之秘密性，而受法律之追訴及處罰，且亦能分得較多之贓額，是被告甲○○所駕駛之吉普車果真有車況異常現象，而不適宜繼續駕駛，衡情僅須以行動電話喚回不遠處之被告丁○○，而轉搭乘被告丁○○之自用小貨車即可，何須另行支付額外之開銷資費，臨時僱請被告丙○○駕車上山，反令其等犯行徒增暴露之風險，矧被告甲○○以1,500元之代價僱請被告丁○○，被告丁○○於本案之行為分擔，除須自行駕駛己有之自用小貨車上山及運載得手之七里香生木下山外，尚須在現場動手挖掘及搬運該七里香立木，反觀被告丙○○受領同額報酬，卻僅須駕駛己有之自用小客車搭載被告甲○○上、下山，此外別無他事，若謂被告丙○○非在車上負責接應及把風等工作，且未與被告甲○○等人有共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物七里香立木之犯意聯絡與行為分擔，衡情度理，孰人能信？復參以證人甲○○於警詢時業已供稱伊於96年6月6日各以1,500元之代價僱請被告丙○○、丁○○至上開地點盜取該七里香，伊與被告丁○○在現場以鋤頭等工具挖取，被告丙○○則在車上等候，並負責接送伊等，被告丙○○知悉伊等係在盜取七里香等語屬實如前，況查被告甲○○為警查獲後，至同日晚間11時5分許止，曾以門號0000000000號行動電話撥打 李文吉 使用之門號0000000000號行動電話10餘通，其中僅於晚間10時31分許短暫通信10秒鐘，而被告丙○○自同日晚間8時24分許起至同日晚間9時47分許止，亦曾密集以門號0000000000號行動電話撥打李文吉前揭使用之行動電話門號10餘通，其中於晚間9時41分許、9時47分許，分別通信29秒及64秒，又被告丙○○自同日晚間8時21分許起至同日晚間11時30分許止，曾以門號0000000000號及0000000000號行動電話，分別與被告甲○○、戊○○上開使用之行動電話門號通聯21次及7次，復以門號0000000000號行動電話，與被告丁○○前開使用之行動電話門號通聯3次，此有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單(參警卷頁119-123)、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄查詢單(參警卷頁133-138)、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單(參警卷頁126-127)、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單(參警卷頁143)、行動電話門號0000000000號通聯紀錄查詢單(參警卷頁151)、中華固網使用人查詢單明細(參警卷頁148)等件存卷可據，苟被告丙○○對被告甲○○等人竊取前揭七里香立木之犯行，事前並無所認識，事中亦無行為分擔，則事後何須有上揭密集、頻仍而積極之異常連繫動作，且證人李文吉果於96年6月7日凌晨0時30分許，在警局故為迴護被告甲○○之不實陳述，此有證人李文吉之警詢筆錄在卷可參，足見被告丙○○對於被告甲○○等人結夥竊取前揭國有七里香立木及使用車輛搬運等行為，確有犯意聯絡及行為分擔，昭然若揭。至被告甲○○於本院98年9月3日審理時固改稱伊給付被告丁○○1,500元之部分係挖樹之報酬，其載樹部分之報酬另計云云，以及其於本院審理時以證人身分證稱被告丙○○不知伊等係從事竊取七里香之行為，且挖取時，被告丙○○係在山下云云，核與上揭卷附證據所示之事實未合，顯係事後迴護、偏坦被告丙○○之詞，難為憑採。是以，被告丙○○所辯，洵屬砌詞圖卸，不足採信。
4、按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告丙○○其餘所辯，悉與前揭事證顯現之事實不符，且非屬對法律上阻卻犯罪成立等事實為主張，爰不再逐一論敘。
5、綜上所述，被告丙○○所辯，咸屬臨訟圖飾卸責之詞，不足為採。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：
(一)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。又森林法第3條第1項所稱林地，指依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地，森林法施行細則第3條第1款亦有明定。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度臺上字第925號、88年度臺上字第2123號判決意旨可參）。次按森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。查被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○前往臺東縣○○鄉○○段石寧埔小段473地號，未經主管機關許可，竊取該地號上之七里香立木業如前述，而該地號之土地係屬國有之林業用地，且該土地上林木群生，此有前揭臺東縣成功地政事務所97年7月16日成地所字第0970002867號函附之土地登記謄本(參本院卷頁45)及盜採現場照片6張(參警卷頁100-102)附卷可憑，堪認係屬森林之一部，是被告甲○○等人於本案所盜挖竊取七里香立木之處係屬森林甚明，而前開為警查獲之七里香1棵既屬生立之樹木，揆諸上揭說明，應係森林法所稱之森林主產物無訛。另按森林法第52條第1項第4款所謂結夥，須有共同犯罪之故意結為一夥者，始能成立，若僅僱使他人盜伐，自己並未參加實施者，祇得論以同款下段僱使他人犯之者之罪，不能依結夥二人以上之罪論科（最高法院47年臺上字第1116號判例意旨參照）。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，最高法院固著有76年臺上字第7210號判例要旨供參，惟把風行為，既在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯，而應計入結夥之內，最高法院92年度臺上字第2770號判決意旨可資覆按。查被告甲○○雖各以1,500元之代價僱請被告丁○○、丙○○至本案竊取七里香立木之現場，然在場實行竊取七里香立木之行為者係被告甲○○、丁○○，而丙○○則在旁負責接應及把風工作，均如前述，是揆諸上揭說明，被告甲○○、丁○○及丙○○三人，既在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，即應計入結夥之內，至被告己○○於被告甲○○、丁○○及丙○○結夥竊取本案七里香立木時，僅事前同謀及分贓，並無證據證明渠有在場共同實行竊取或分擔把風等行為，應屬所謂之同謀共同正犯，自不予計入結夥之數。再按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例亦採同一見解。查被告甲○○等人挖取前開七里香立木後，先由被告丁○○駕駛小貨車將之載運下山，復由被告甲○○僱用被告戊○○將之吊載在大貨車上，俾運送返回住處，而該七里香生木雖在運抵目的地前即被查獲，惟被告甲○○等人對於所竊取之七里香生木，既曾確實掌握該森林主產物，而對之建立新的持有支配關係，應已達竊盜既遂之程度至明。又按森林法第50條所規範竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者之各個犯罪態樣，與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異（最高法院81年臺上字第3521號判例意旨參照）；申言之，森林法第50條與刑法竊盜或贓物罪之別，僅行為客體有廣、狹之分，若行為人竊取森林主、副產物，不論所為係刑法第320條第1項或同法第321條第1項之情形，抑或如係收受、搬運、寄藏、收買贓物森林主、副產物或為牙保者，既均合致森林法第50條之規定，二者乃屬法規競合之關係，依狹義法優先於廣義法原則，自應優先論以森林法第50條之罪，惟森林法第50條本身並無「刑」之規定，而係「依刑法規定處斷」，故應視具體個案，依刑法第320條第1項、同法第321條第1項或同法第349條第1項、第2項之刑處罰。另按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背本意者，為間接故意、未必故意或不確定故意；亦即，行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍舊實行其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具備實現不法構成要件之故意論。二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並非相同。凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。又刑法規定贓物罪之立法目的，在於保護被害人之返還或回復請求權，故搬運行為人對於贓物之認識，僅須搬運時有不確定之未必故意即為已足，並不以行為人明知其搬運之物確屬贓物為必要，此觀刑法第349條第2項規定自明。查被告戊○○於本院審理時業已供承：「（問：你當時有懷疑這棵樹有可能是盜採的樹嗎？）我有懷疑，他就說『我坐在車上你怕什麼』」、「（問：你把本件的七里香吊上你的車子以後，載到卑南的途中，甲○○有跟你教說如果有被抓到，要說是甲○○的嗎？）沒教，但是我有問他如果被發現要怎麼說，他叫我說是他的，有什麼好怕的」、「（問：甲○○有沒有教你說如果被警察查獲就向警方說這個樹木是從卑南鄉甲○○的住處載運過來？）有。他是跟我教說要講是從他住處載過來要賣，結果賣不出去又載回去」等語明確，再參諸其曾因犯牙保贓物罪，經臺灣高等法院花蓮分院於91年12月24日以91年度上訴字第100號判處有期徒刑6月確定，嗣於92年8月7日徒刑易科罰金執行完畢乙情，有卷附前揭判決暨臺灣高等法院被告前案紀錄可參，是被告戊○○本應謹慎行事，且依其從事貨車駕駛之工作經驗與社會生活之通常智識，對於非屬至親摰友或有長久商業往來關係，而足以形成情感或交易上信賴之被告甲○○就來源不明物品之運送委託，理應積極查證該物權利人權利真正之真實性，以免誤蹈法網，況被告戊○○於搬運前，對此來源不明之物，主觀上業已懷疑係屬盜贓之物，而可預見前開七里香生木係屬被告甲○○等人竊取森林主產物之贓物，竟為圖得被告甲○○應允代為搬運之3,00
0元報酬，猶捨此必要之查證而不為，甘冒觸法之風險，益徵其主觀上對所搬載運送之七里香生木係屬贓物，已具有該行為果真發生構成要件所預定之結果，亦在所不惜之聽天由命，而容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀，足認其有搬運森林主產物贓物之未必故意甚明。復按刑法第349條第2項之搬運贓物罪，係指行為人知悉或可預見為「他人」犯財產上之罪（如竊盜等）所不法取得之財物，而仍為該他人移轉贓物所在者。查前揭森林主產物七里香立木，並無其他積極證據可證明係由被告戊○○與被告甲○○等人共同竊取所得，則相對於被告戊○○而言，即該當於他人因侵害財產法益所得之物之贓物要件。
(二)核被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○前揭所為，均係犯森林法第52條第1項第4款前段、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科；以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，最高法院分別著有73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上字第2135號、28年上字第3110號、29年上字第3617號暨66年臺上字第2527號判例意旨足資參照。再按結夥三人以上竊盜罪之各結夥人，應就全部犯罪結果負責任，自應援引刑法第28條之共犯規定辦理（最高法院51年臺上字第1816號判例要旨可參）。準此，被告甲○○、丁○○、丙○○三人間，就上揭加重竊取森林主產物之犯行，既有犯意聯絡及行為分擔已如前述，又被告己○○以自己共同犯罪之意思，事前同謀及分贓，而由被告甲○○、丁○○、丙○○實行前開加重竊取森林主產物之行為，參諸上開說明，均應論以共同正犯。再被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○共同竊取本案七里香立木所使用之鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等工具，均係金屬製品，質地堅硬，形式銳利，以之作為器械，毋論被告甲○○等人主觀上是否意在行兇，抑或僅在充為工具便利行竊，客觀上仍具有危害他人生命、身體安全之危險性，自屬刑法第321條第1項所稱之兇器，而被告甲○○等人結夥三人以上而攜之以為行竊工具，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應按刑法第321條第1項第4款、第3款結夥三人以上攜帶兇器竊盜規定科刑，惟森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定；亦即，除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列同法第52條第1項各款之加重條件，是依法條競合之特別關係理論，自應優先適用森林法第52條第1項第4款前段、第6款規定論處。又按森林法第52條第1項所列各款乃該條竊取森林主、副產物之加重條件，犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。從而，被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物之犯行，固兼具該罪兩款加重情形，然既僅有單一竊取行為，揆諸上開說明，仍僅成立加重竊取森林主產物之單純一罪。起訴書雖認被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，惟公訴人於本院98年3月19日審理時，業已陳述此部分之犯罪事實該當於森林法第52條第1項第4款、第6款之罪(參本院卷頁163)，而自行更正原起訴之法條，本院自毋庸再變更公訴人此部分起訴之法條。另核被告戊○○上開所為，係犯森林法第50條之搬運贓物森林主產物罪，應依刑法第349條第2項之規定論處。又其於同一搬運行為繼續進行中違反前開規定，核係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。公訴人認被告戊○○所為，係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪，揆諸前揭說明，容有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至本院審理時，雖未明確告知被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○所為，均係犯森林法第52條第1項第4款前段、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪，被告戊○○所為，則係犯森林法第50條之搬運贓物森林主產物罪，惟按刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條之外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，以確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行同法第96條、第173條（按即現行法第288條之1）、第289條等規定之調查辯論程序，祇因未明確告知被告新增或應變更之新罪名，倘如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。經查，起訴書固指稱被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○所為，皆係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，惟公訴人於本院98年3月19日審理時，業已陳述此部分之犯罪事實該當於森林法第52條第1項第4款、第6款之罪，而自行更正原起訴之法條，另指稱被告戊○○所為，則係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪，而此部分起訴之基本社會事實因具有同一性，是本院變更公訴人此部分起訴之法條，改論處被告戊○○所為，係犯森林法第50條之搬運贓物森林主產物罪均如上述，本院雖未於審判期日明確告知被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○前開變更後之新罪名，亦未向被告戊○○告知上揭罪名應予變更，然在調查證據程序中，已就被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○之犯行詳予調查，復以提示並告以要旨方式，令被告甲○○等人就卷內所有證據資料表示意見，於調查證據完畢後，再命被告甲○○等人就檢察官起訴之犯罪事實為辯論，是本院雖未於審判期日踐行告知被告甲○○等人此等變更後之新罪名與科刑法條，然揆諸前揭說明，尚無礙於其防禦權之行使，附此陳明。
(三)被告甲○○、戊○○各有如上揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關判決等件在卷可考，其等二人受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。復按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院93年度臺上字第2864號判決暨47年臺上字第1249號判例意旨可資參照）。爰審酌被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○四肢俱全，身無殘疾，均有相當之謀生能力，猶不思循正當途徑獲取財物，竟為一己私慾，漠視法令禁制，共同攜帶鋤頭、圓鍬、鐮刀及鋸子等兇器，恣意掘取國有森林主產物七里香立木據為己有，且其等於本案竊取之七里香立木生長速度非常緩慢，樹齡業逾200年，價值不斐，殊已對自然生態與森林林相之維護及原生植物之保育產生相當之危害，動機咸非良善，犯罪時均未受有其他可原之刺激，所為誠屬不該；另被告戊○○既已預見受託載運之七里香生木為被告甲○○等人盜贓之物，竟仍因一時貪念，駕駛大貨車為其等移轉該贓物之所在，此非但助長竊盜之歪風，並使國家追償產生一定之困難，且阻礙檢警查緝，其所為對國有財產之保全亦造成不小危害，動機非善，犯罪時亦未受有其他值予同情之刺激；再被告甲○○、戊○○分別受有上揭論罪科刑及執行之情形已如上述，又被告戊○○前曾因偽造文書案件，經本院於84年2月6日以83年度訴字第163號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，復因妨害自由案件，經臺灣高等法院花蓮分院於88年7月13日以88年度上易字第155號判處拘役50日確定，而被告丙○○亦曾因竊盜案件，經本院於83年5月3日以83年度訴字第53號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，又因違反森林法案件，經本院於92年8月15日以92年度簡字第112號判處有期徒刑10月，緩刑3年，嗣經確定後，於92年9月12日送執行，上開緩刑之宣告均因期滿未經撤銷，刑之宣告因而失之效力等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可據，素行咸難認屬良善，被告甲○○、戊○○、丙○○三人竟猶不知悔改，再度於本案觸犯與前案同一或相似罪質之罪，足徵其等三人法治是非觀念之薄弱，更見其等自制力之不足，難認有何悛悔實據；惟念及被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○四人犯後尚知及時坦承犯行，態度非惡，而被告丙○○經本院調查審理後，於罪證業臻明確之際，仍空言否認犯行，飾詞圖卸罪責，僥倖心態尤難令人苟同；兼衡酌被告甲○○於本案係居於倡議、主導、支配之地位，且自始至終均參與竊盜犯行，亦為本案最主要之得利者，惡性與犯罪情節均屬最重，被告丁○○為當場下手挖取及搬運七里香立木下山者，犯罪情節次重，被告丙○○係擔任現場接應及把風等工作，犯罪情節再為次之，被告己○○則為通報及指引前開七里香立木所在位置之人，犯罪情節與角色分擔較輕；再被告甲○○、己○○、丙○○均係國小畢業，被告戊○○為國小肄業，被告丁○○則為高職肄業，此據被告等人供承在卷，並有其等個人基本資料查詢結果附卷可參，顯見被告甲○○、己○○、丙○○及戊○○受正式學制之教育有限，智識程度均較為低，被告丁○○受教育之程度則較為高；又被告丁○○、己○○皆未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，尚無證據顯示其等素行惡劣；復斟酌被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○之犯罪目的、手段與所得、家庭生活與工作狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，另就被告戊○○所犯搬運贓物森林主產物罪部分，衡酌其工作情況及經濟能力等情狀，併諭知易科罰金之折算標準。又前開查獲之森林主產物七里香立木1棵，經行政院農業委員會林務局臺東林區管理處查定山價為260,000元，此有該處97年7月18日東作字第0977104345號函文在卷可稽(參本院卷頁46，至同處97年7月23日東授成政字第0977602114號函文所稱之山價數額，既語帶不確定性，且附有條件，自不足為憑採，併此敘明)，爰依森林法第52條第1項規定，就被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○所犯部分，各併科贓額即該七里香立木查定山價3倍如主文所示之罰金（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，故仍應於贓額260,000元之2至5倍間併科罰金，末此陳明），併就被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○所併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
四、職權告發部分：本案證人即共同被告甲○○、丁○○於本院98年3月19日審理時，均經依法告以拒絕證言權而供前具結後，猶於本案就被告丙○○是否涉案有重要關係之事項故為虛偽陳述，其等上開所為，似涉有刑法第168條偽證之罪嫌，允宜由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，森林法第52條第1項第4款前段、第6款、第50條，刑法第11條前段、第28條、第349條第2項、第47條第1項、第42條第5項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年9月30日
刑事第三庭法官陳弘能
法官陳鈺雯法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官姚佳華中華民國98年10月07日附錄論罪科刑法條全文：
森林法第52條第1項：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。