裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2897號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2897號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於另案於臺灣臺中監獄執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3127號中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第3237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜、詐欺等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為3月、1月15日，應執行有期徒刑4月確定，甫於96年7月16日執行完畢；又其於96年間因施用毒品，經施以觀察、勒戒後，於96年7月6日執行完畢釋放。詎甲○○猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於97年4月15日14時許為警查
獲採尿送驗時回溯48小時內之某時點，在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，亦於97年4月15日14時許為警查獲採尿送驗時回溯48小時內之某時點，在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以將甲基安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤使生煙氣後吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月14日17時30分許，
在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，再於97年5月14日17時許，亦在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以將甲基安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤使生煙氣後吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
㈢基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月18日18時許，在其
臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於97年5月19日18時許，在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處房間，以將甲基安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤使生煙氣後吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年5月21日凌晨1時20分許，在臺中市○區○○○路○○○號前，因形跡可疑，為警盤檢查獲，並經其同意採集尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
㈣基於施用第二級毒品之犯意，於97年6月18日8時許，在臺中
市○○區○○○路與文心南五路口附近公園內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤使生煙氣後吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月18日20時，在臺中市○○區○○路旁某處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年6月19日18時45分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○○區○○路○○巷○○號住處搜索查獲，並當場扣得海洛因殘渣袋3只、甲基安非他命殘渣袋1只。
二、案經臺中市警察局第三分局、第四分局及臺中縣警察局烏日分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對開用毒品之事實均自白不諱，又被告警採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告書4紙在卷可佐；並有扣案之海洛因殘渣袋3只、甲基安非他命殘渣袋1只為憑。被告自白與事實相符，事證明確。又被告有事實欄所載曾因施用毒品案件送觀察勒戒紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本罪，應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款。第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之行為為施用第一、二級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開4次施用第一毒品罪及4次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各罪均應加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告前經觀察勒戒仍無法戒絕毒癮，再犯本件4次施用第一級毒品罪及4次施用第二級毒品罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，且被告犯罪手段尚屬平和及坦承犯行，態度良好等一切情狀，依事實欄一所載被告施用毒品次序，分別量處施用第一級毒品4罪，各有期徒刑7月、8月、9月、10月之刑；另分別量處施用第二級毒品4罪，各有期徒刑4月、5月、6月、7月之刑，並定應執行刑為有期徒刑2年10月。又敘明扣案之海洛因殘渣袋3只、甲基安非他命殘渣袋1只，因殘留有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，且無從分離，應一併視為毒品，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，檢察官猶執陳詞：原判決宣告刑加總共計有期徒刑4年8月，定應執行刑有期徒刑2年10月，則前開刑度與被告所犯4次施用第一級毒品罪及4次施用第二級毒品罪相互對照，依換算結果，被告所犯4次施用第一級毒品罪及4次施用第二級毒品之平均刑度約為有期徒刑4月又7.5日，顯未符毒品危害防制條例第10條第1項之法文最低本刑之6月以上有期徒刑之規定；另前開刑度與被告所犯4次施用第一級毒品罪對照換算結果，則被告所犯4次施用第一級毒品罪之平均刑度則為有期徒刑8月又15日，雖無違法不當之處，惟認原審判決似未就被告另有4次施用第二級毒品犯行科予適當之刑，足證原審判決之論罪科刑，顯有罪刑不相當之情，更有鼓勵連續犯罪之嫌，而違刪除連續犯之立法意旨等語，指摘原判決不當而提起上訴，惟原判決定被告應執行之刑，乃在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51條第5款規定；且本院參酌被告犯罪情節，就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對施用毒品行為處罰之期待等，為綜合判斷，認原判決定被告執行刑並無失之過輕之情形。檢察官之上訴非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國97年12月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。