裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2926號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2926號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第833號中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28278號、97年度偵字第2495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表所示各罪，累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年。行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得共新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國89、90年間因竊盜、偽造有價證券等案件，分別經本院以90年度上易字第939號判處有期徒刑10月確定，及臺灣彰化地方法院以90年度訴字第734號判處有期徒刑2年確定，經定應執行刑為有期徒刑2年9月，於92年10月7日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因聯絡之用，分別於下列時、地，販賣海洛因予下列之人:
㈠於96年2月5日上午8時許， 陳忠煌 因需海洛因毒品解癮，故
以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○之前揭0000000000號電話聯絡購買海洛因事宜，雙方並約定在臺中縣○里鄉○○路某處（即乙○○之居住處附近）交易，於同日上午9時許，乙○○依約前來，並出售1包海洛因予陳忠煌，並向陳忠煌收取新臺幣（下同）500元之價金。
㈡於96年3月20日23時14分許，因 王柏鴻 需要海洛因毒品解癮
，故以所持用之門號0000000000號撥打乙○○前揭0000000000號電話欲購買海洛因，並於同日時19分許，由王柏鴻親至乙○○位於臺中縣后里鄉后里火車站附近租屋處門口取貨，由乙○○售予海洛因1包，並向王柏鴻收取1,000元元以營利；於同年月21日上午6時51分許，因王柏鴻又需海洛因解癮，故再以門號0000000000號行動電話撥打乙○○之前揭行動電話，聯絡購買海洛因事宜，並請乙○○於同日上午9時，送1包1,000元之海洛因至其位於臺中縣后里鄉廣義巷納骨塔之工作地點，乙○○即依約於同日上午9時許，將海洛因1包置於香煙盒內連同注射針筒送至該約定地點，並放在地上，由王柏鴻收取，王柏鴻並於同日中午工作完畢後，在乙○○前揭居住，將1,000元之價金交付予乙○○。
㈢於96年4月26日16時47分許，因 楊文壽 以其所持用之門號000
0000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予乙○○，欲購買海洛因解癮，雙方約定在臺中縣后里鄉之正隆紙廠旁之河堤見面交貨，嗣於同日17時30分許，乙○○即至該約定地點，交付海洛因1包予楊文壽，並欲向楊文壽收取500元以營利，但因楊文壽身上現金不夠，故先給付200元或300元，並於隔2天後，再付清欠款；楊文壽於96年4月27日中午12時55分許，又因需海洛因毒品解癮，再與乙○○聯絡購買海洛因毒品事宜，雙方約定在臺中縣○里鄉○○路與甲后路口處見面交易，嗣於同日13時至14時許，雙方即在該約定處所交易，由乙○○出售1包海洛因予楊文壽，並向楊文壽收取500元之價金。
㈣以上乙○○合計販賣海洛因5次，共得款3,500元。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人在警詢所證述及檢察官偵訊時具結所為之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟被告乙○○及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人之證述，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，且經證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人在警詢所證述及檢察官偵訊時具結證述綦詳，而證人陳忠煌於遭查獲施用海洛因毒品犯行，嗣於檢察官偵訊時主動供出上手即被告，並提供被告前揭行動電話門號0000000000號以供實施通訊監察，又實施通訊監察之結果，亦顯示被告確有販賣毒品海洛因予王柏鴻、楊文壽等人之事實，此有臺中市警察局第六分局職務報告所附之通訊監察譯文1份在卷可佐，此外復有被告持用之前揭門號0000000000號行動電話、證人王柏鴻所持用之門號0000000000號行動電話、證人楊文壽所持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1份、臺中市警察局第六分局認犯罪嫌疑人紀錄表、證人楊文壽尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告書、臺灣臺中地方法院96年度訴字第2924號刑事卷宗影本及同院96年度訴字第2476號刑事判決書，及證人王柏鴻經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4087號為緩起訴處分在案，有該偵查卷影本，以及證人陳忠煌之臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告書及臺灣臺中地方法院以96年度訴字第934號協商判決證人陳忠煌施用第一級毒品海洛因，處有期徒刑10月，亦有該院準備程序筆錄等件附卷可稽。再按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付海洛因予各該購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。故被告乙○○上開自白，核與事實相符，洵足採認，本案事證明確，被告上開5次販賣第一級毒品之犯行，均堪予認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於民國89、90年間因竊盜、偽造有價證券等案件，分別經本院以90年度上易字第939號判處有期徒刑10月確定，及臺灣彰化地方法院以90年度訴字第734號判處有期徒刑2年確定，經定應執行刑為有期徒刑2年9月，於92年10月
7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分加重其刑。被告所犯5次販賣第一級毒品海洛因罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告雖有5次販賣第一級毒品海洛因之犯行，然因各次販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得款項僅500元或1,000元，顯見其犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，法定刑之罰金刑部分，並予以加重後減輕之。
四、原審認被告上開販賣毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告係先後販賣第一級毒品予證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人，惟原審判決犯罪事實欄未照被告販毒時間先後次序敘述，即先論楊文壽，再論王柏鴻，末論陳忠煌部分，尚有未當。㈡本件查獲被告時並未扣得第一級毒品海洛因，然原審判決理由欄卻論被告販賣海洛因「前後」分別持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，即有未洽。㈢被告先後5次販賣第一級毒品行為，係因犯意各別而應分論併罰，原審判決卻謂5次犯行之「罪名互殊」應予分論併罰，容有未合。㈣行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，除宣告沒收外，並應諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，原審判決未為此諭知，亦有可議。被告上訴意旨認原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由，其認原審量刑過重部分，為有理由。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告販賣毒品予不特定購毒者之犯行，戕害他人身心，惟其犯罪手段尚屬平和，販賣總金額僅3,500元，暨被告犯後於法院審理時坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑17年。行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，門號亦為其所申請，業經被告於警詢時供承在卷，且目前市面上電信公司之門號SIM卡所有權均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函1份可稽，又上開行動電話復為本件供被告與證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人聯繫毒品交易所用之物，雖未扣案，但無證據證明確已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳忠煌、王柏鴻、楊文壽等人所得現金合計3,500元，雖未扣案，然既為被告販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國97年12月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│犯行│罪名及罪刑│├──┼────┼────────────────────────────┤│一│犯罪事實│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月，行動電│││二㈠│話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因販賣││││第一級毒品所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│二│犯罪事實│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，行動電│││二㈡│話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因販賣││││第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。││││乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，行動電││││話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因販賣││││第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│三│犯罪事實│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月，行動電│││二㈢│話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因販賣││││第一級毒品所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。││││乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月，行動電││││話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因販賣││││第一級毒品所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴────┴────────────────────────────┘