裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第318號民事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第318號上訴人甲○○訴訟代理人 李振祥 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 蕭立俊 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年7月3臺灣彰化地方法院97年度訴字第184號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人前執台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）95年度拍字第21號民事拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請就訴外人 洪陳 却（已歿）所有坐落彰化縣○○鄉○○段
3之63地號土地（下稱系爭土地）執行拍賣，經彰化地院民事執行處以96年度執字第11123號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封在案。上訴人聲請拍賣系爭土地，無非主張其母於民國85年5月6日借款新臺幣（下同）60萬元予被上訴人，並由被上訴人提供系爭土地設定抵押權給上訴人以供擔保。惟被上訴人並未向上訴人借款60萬元，上訴人或其母更從未交付該款項予被上訴人，系爭抵押權之設定乃因被上訴人向上訴人之母簽賭六合彩時，一時無法支付賭資，上訴人之母要求被上訴人提供系爭土地設定抵押作為擔保，始願讓被上訴人繼續簽賭，故兩造間自始即無存在債之關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。縱認兩造間存有債之關係，惟上訴人之母其後亦僅讓被上訴人簽賭8萬元而已，則系爭裁定所依據之系爭抵押權既無所擔保之債權，其抵押權無所依附，上訴人以不存在之抵押權聲請裁定准予強制執行，即無理由，故上訴人不得以系爭裁定對被上訴人聲請強制執行。上訴人之母 白奉葉 雖執有被上訴人所簽發、票號00000000號、面額60萬元之本票（下稱系爭本票），惟上開本票亦僅為設定系爭抵押權而簽發，上訴人並未交付原告60萬元之款項，則系爭抵押權之設定，即失其從屬性而不存在。綜上，上訴人對被上訴人並無債權，竟向彰化地院聲請裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行，被上訴人自有確認系爭抵押債權不存在之確認利益，並得請求撤銷彰化地院96年度執字第11123號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，爰依強制執行法第14條第2項規定，提起異議之訴，求為確認上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地所設定債權額60萬元之抵押權所擔保之債權不存在，彰化地方法院96年度執字第11123號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。
㈡、在本院補充陳述：上訴人主張兩造間為消費借貸關係，消費借貸為要物契約，惟上訴人並未舉證證明有交付任何金錢予被上訴人之事實，難謂消費借貸關係存在。再上訴人提出本票作為消費借貸關係之證據，然票據係無因性，無從證明兩造間有消費借貸關係存在，再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘主債權不存在或不成立，該部分之抵押權亦不存在。再償本件如上訴人所陳，白奉葉已將其債權讓與上訴人，亦僅為債權主體變更而其債之關係並無變更，仍應視上訴人取得白奉葉之債權是否確實存在而決定其效力，與上訴人是否為法律行為之當事人並無關連。本件因屬賭博所發生，為法令所禁止且違背公序良俗，其所發生之債之關係並無請求權，故上訴人償係因債權讓與而受讓該部分之權利，亦無任何請求權而言，故上訴人對被上訴人並無任何債權存在，其所簽發之票據，屬脫法行為，無法取得請求權，故上訴人對被上訴人並無主債權之權利存在。本件被上訴人實際上與上訴人間並無債權債務關係存在，上訴人亦無代被上訴人清償賭債之行為，被上訴人之所以未請求上訴人返還本票及塗銷系爭抵押權，係因被上訴人認與上訴人之母白奉葉間有8萬元債權存在之故，若上訴人對被上訴人有60萬元債權存在，上訴人豈有10多年來從未以票據或抵押權向被上訴人加以請求之理。縱退步言之，認兩造間債之關係存在，上訴人得向被上訴人請求給付，亦僅有8萬元之債權存在，而非60萬元等語。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人確於85年5月6日向上訴人之母白奉葉借款60萬元，惟該部分款項均係上訴人所有，而以上訴人之母白奉葉之名義出借予被上訴人，並由被上訴人提供其母 洪陳却 所有之系爭土地設定抵押權予上訴人以為借款之擔保，及簽發本票1紙予上訴人以為證明，嗣被上訴人無法依約清償債務，而將系爭抵押權設定文件交予上訴人，並約定倘6個月內未清償，上訴人即逕向地政事務所辦理抵押權設定登記，此有被上訴人所簽發面額60萬元本票一紙為證，由此可知兩造間確有債權債務關係存在， 嗣洪陳 却於92年6月20日死亡，上訴人於上開執行程序中，已代被上訴人等人辦理繼承登記，被上訴人已為系爭土地之共有人，上訴人聲請拍賣抵押物等情並無不法。上訴人否認被上訴人主張系爭抵押權設定起因於被上訴人向上訴人之母簽賭六合彩之說詞，此應由被上訴人舉證，嗣改稱本件實因被上訴人委請上訴人之母代其簽賭六合彩共60萬元未付，後由上訴人之母向上訴人拿錢代為清償等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：系爭抵押權設定登記之債權人及被上訴人簽發本票之執票人均為上訴人，姑不論被上訴人所借用之款項，係上訴人本人所支付或上訴人之母白奉葉所支付、上訴人均為合法之債權人，倘該借款原為上訴人之母白奉葉所有，然被上訴人既於辦理抵押權設定契約書上同意上訴人為抵押權人，自亦應認被上訴人同意白奉葉將其債權讓與上訴人，再被上訴人與上訴人間並無簽賭六合彩之賭博行為，其與上訴人間所生本件抵押借款之法律行為，自無適用民法第71條、第72條之餘地。蓋民法第71條、第72條所謂法律行為有違反強制或禁止，或背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為本身違反法律之強制或禁止，或國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人向上訴人抵押借款之法律行為本身，既非法律所強制或禁止，更無違反國家社會一般利益及道德觀念可言，至於其借款後之用途，則非借款之法律行為本身之問題，況被上訴人簽賭之對象係大組頭或基層組頭之白奉葉，並非上訴人，被上訴人向上訴人抵押借款後用於給付賭資，倘屬事實，抵押借款之法律行為本身並非法律之禁止，更非違反公序良俗，為何借款行為應屬無效？又被上訴人自認僅欠賭資8萬元而已，惟被上訴人為何同意設定債權額60萬元之系爭抵押權？並自願簽發代表收受抵押債權額之系爭本票為債權憑證予上訴人？更予抵押權設定契約書上約定「?債務人（即被上訴人）另開具本票乙張，金額陸拾萬元正，號碼00000000，本件抵押金額全部清償完畢應返還之。?債務人承諾自85年12月1日起每月1日償還貳萬元正。」倘被上訴人果真未收受借款60萬元，何必約定待半年後才按月攤還二萬元？又何必約定於「抵押金額全部清償完畢」時上訴人應將本票返還被上訴人？更何況自85年5月6日至上訴人96年4月間聲請強制執行時，其間足有11年餘之久，被上訴人為何不請求上訴人塗銷系爭抵押權及返還本票？足證本件抵押權設定確如證人 李炎銘 所證稱為借款關係，且抵押債權額確係兩造自行會算所確定之金額，故倘被上訴人主張上訴人未交付借款予伊，自應由被上訴人負舉證責任，上訴人已提出抵押權設定契約書及本票，及舉證人 李炎明 為據，自足以證明上訴人確有將借款60萬元交付予被上訴人之事實。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠系爭土地原係被上訴人之母洪陳却所有。
㈡系爭土地係以彰化縣和美地政事務所85年彰和字第013435號
收件、並於85年11月20日登記而設定權利價值60萬元之抵押權予上訴人名下，嗣上訴人執以向彰化地院聲請95年度拍字第21號拍賣抵押物裁定後，以之為執行名義，聲請就系爭不動產執行拍賣，經彰化地院民事執行以96年度執字第11123號執行事件執行在案。
㈢被上訴人簽發並交付系爭本票予上訴人之母白奉葉。
四、至於被上訴人主張其與上訴人間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無所依附，上訴人以不存在之抵押權聲請裁定准予強制執行，並無理由，彰化地院96年度執字第11123號強制執行程序應予撤銷等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求確認該債權不存在，彰化地院96年度執字第11123號強制執行程序應予撤銷，是否有理由：經查：
㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件上訴人係執彰化地院95年度拍字第21號拍賣抵押物裁定聲請彰化地院強制執行，經彰化地院以96年度執字第11123號強制執行事件受理，該事件尚未終結一節，為兩造所不爭，並據本院調閱彰化地院96年度執字第11123號執行案卷屬實，被上訴人上開強制執行程序終結前提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
㈡次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號、第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其為向上訴人之母白奉葉簽賭六合彩而簽發系爭本票及設定系爭抵押權，上訴人嗣後持抵押權設定契約書等文件，向彰化地院聲請裁定拍賣抵押物之強制執行程序，兩造間就系爭本票之債權存在與否，影響被上訴人及訴外人 蔡洪秀琴 自被繼承人洪陳却承受之系爭土地是否遭強制執行之不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認上訴人就該抵押債權不存在之判決將之除去，繼而排除上訴人聲請對被上訴人財產強制執行，揆諸前揭說明，被上訴人訴請確認與上訴人間就系爭土地所設定之60萬元抵押權債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，併予說明。
㈢系爭土地由被上訴人於85年11月20日登記設定本金60萬元之
抵押權予上訴人，被上訴人並簽發交付系爭票面金額為60萬元之本票予上訴人之母白奉葉等情，為兩造所不爭，堪信為真，已詳前述。上訴人主張其與被上訴人間有系爭60萬元之擔保債權存在，係以系爭本票、證人李炎明之證詞為據，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查，上訴人於97年3月20日在原審言詞辯論期日陳稱：「錢是我母親借給原告（按即被上訴人，下同）的，是我母親指定設定抵押權給我的」、「是原告來請白奉葉幫他簽賭，但他沒有給白奉葉錢，後來是白奉葉替他還這賭債的」等語（見原審卷第17頁反面）、證人即上訴人母親白奉葉在原審證稱：「原告拿他朋友的票來向我借錢，後來跳票，原告來把票要回去，並拿系爭土地設定六十萬元的抵押權給我，我指定他設定在被告（按即上訴人，下同）名下。．．」等語（見原審卷第17頁反面），參以系爭本票係被上訴人簽發交付白奉葉而非上訴人一節，足認本件縱有債權債務關係，亦係存在於被上訴人與白奉葉之間，而非兩造之間。至於證人李炎明雖在原審經詢問以兩造在委託其辦理抵押權設定時，有無講借款之事及有無彙算時，答稱略以：當時雙方說其等間有借款之事，請我代辦設定抵押權，伊不記得有簽本票之事，雙方並沒有提到借款是何時所借，分幾次借或是否賭款，伊想不起來雙方是否有彙算，辦理系爭抵押權設定時，伊並未看到雙方交錢或票據等語（見原審卷第41頁反面），證人就借款係何時所借，分幾次借或是否有彙算等情均未能詳予描述，就借款金額亦未能明確證述，是兩造於辦理系爭抵押權設定時，所提及之借款內容究為何，究為被上訴人與上訴人母親白奉葉之借款或被上訴人與上訴人間之借款，並不明確，審酌前述上訴人及白奉葉所陳，本件縱有借款亦存在於被上訴人與白奉葉之間，而非兩造之間等情，是自難據證人李炎明上開語意模糊不清之證詞為有利於上訴人之證據。此外，上訴人復未能就其與被上訴人間有系爭抵押權擔保之60萬元債權存在之事實舉證以實其說，是被上訴人抗辯其與上訴人間並無60萬元債權債務關係存在，堪信為真。
㈣上訴人另抗辯本件兩造間並無賭博行為，本件債權亦非由賭
博行為所發生之債權，而是因為代償賭資所發生之借貸關係，倘認該借款係上訴人母親白奉葉所借，然被上訴人既於辦理抵押權設定契約書上同意上訴人為抵押權人，自應認被上訴人同意白奉葉將其債權讓與上訴人，本件係借款，並非賭博行為，自非無效等語。惟查，本件係被上訴人因向上訴人之母白奉葉簽賭六合彩，暫未能給付賭資，故在上訴人之母白奉葉要求下簽發系爭本票及設定系爭抵押權等情，已詳前述，上訴人抗辯本件並非賭博行為，而係代償之借貸關係等語，自無可採。再按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，民法第72條定有明文。本件上訴人未能舉證證明兩造間有系爭60萬元抵押債權債務關係存在，已如前述，縱退步言，認上訴人主張其受讓白奉葉與被上訴人間債權債務關係等語不虛，惟依前所述，本件係因被上訴人為了向白奉葉簽賭六合彩，暫未能給付賭資，因而設定抵押權，被上訴人簽賭金額僅達8萬元一節，業為被上訴人所不爭，是被上訴人係因賭博行為而積欠白奉葉賭資始設定系爭抵押權，至為明顯，賭博係法令所禁止及違反公序良俗之行為，是被上訴人因賭博行為，在白奉葉要求下，簽發系爭本票及設定系爭抵押權之行為，自屬無效，揆諸前開說明，白奉葉自不得向被上訴人催討上開欠債，是縱上訴人由白奉葉受讓上開債權不虛，亦不得主張兩造間有系爭債權債務關係存在或基於抵押權人地位行使抵押權，是上訴人上開抗辯，並不可採。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之60萬元債權並不存在，既如前述，從而，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求確認就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權60萬元不存在，並請求撤銷彰化地院96年度執字第11123號民事強制執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，核有理由。原審因而判決確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並撤銷彰化地院96年度執字第11123號民事強制執行事件就系爭土地所為之強制執行，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均對本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月17日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國97年12月18日
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