裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2652號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2652號上訴人即被告甲○○原名李汶燈
巷1號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第926、2194號中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第620、1084、1682、2512號；移送併辦案號：97年度毒偵字第1181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○第一、二、三次施用第一級毒品（即於97年1月13日、97年1月31日、97年2月13日查獲部分）及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒叁支均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案注射針筒壹支沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑及前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑叁年，扣案之注射針筒肆支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月6日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7649號不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而施行強制戒治，於92年5月23日執行完畢，另由檢察官提起公訴，經法院判處應執行有期徒刑一年二月確定（施用第一、二級毒品各判處有期徒刑九月、六月），於93年6月29日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢；再於93年間因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑一年四月確定（施用第一、二級毒品分別判處有期徒刑九月、八月）；另於94年間因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，減刑為有期徒刑九月確定，上揭二罪刑接續執行，於96年7月31日執行完畢。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢並釋放後5年內，復為下列行為：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年1月13日上午7時50分許，在臺中市不詳處所其所駕之H9-7872號自小客車內，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1月13日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年1月13日8時50分許，為警在臺中市○○路與文心路口查獲，甲○○在該次施用海洛因犯罪未為有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向員警自首海洛因部分之犯行，而接受裁判，並當場自其駕駛座下方取出其所有供施用海洛因用之注射針筒3支交予警方查扣，經警採其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
(二)又基於施用海洛因之犯意，於97年1月30日下午4、5時許，在其彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○號住處，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於97年1月31日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年1月31日15時30分許，因其妹 李月娟 見其毒癮發作痛苦難耐而報案，為警至其上址住所查獲，並扣得甲○○所有供施打海洛因用之注射針筒1支，且其尿液經送驗結果，亦呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
(三)再基於施用海洛因之犯意，於97年2月11日下午23時許，在其彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○號住處，以將海洛因摻水用針注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於97年2月13日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年2月13日15時40分許，因甲○○係毒品脫驗人口，為警至其上址住所查獲，且經採尿送驗，結果同呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
(四)復基於施用海洛因之犯意，於97年4月18日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，採不詳方式，施用海洛因1次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於97年4月18日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年4月18日12時20分許，因其為毒品列管人口，經警持強制採驗尿液許可書強制採尿送驗結果，仍呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中市警察局第四分局、彰化縣警察局和美分局報告暨臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、證據能力部分：本案下列引用之供述及非供述證據，經法院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告甲○○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用各項證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於上揭時地4次為警採尿送驗之事實不諱，惟矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因、甲基安非他命，當時係伊妹妹李月娟到花壇 沈祿 從診所拿解藥讓伊服用，所以驗尿才會呈陽性反應云云。然查：
(一)被告上揭於97年1月13日、同年1月30日、同年2月11日先後於其所駕自小客車內及其住處等地，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，分別施用第一級毒品海洛因3次之事實，迭據被告於警詢及偵查中供承不諱（97年1月13日部分，參第0000000000號警卷第4頁警詢筆錄、第701號偵卷第14頁及第709號偵卷第7頁偵訊筆錄；97年1月30日部分，參第620號偵卷第7頁警詢筆錄、第28頁偵訊筆錄；97年2月11日部分，參第1682號偵卷第3頁背面、第5頁背面警詢筆錄），並有針筒4支扣案足參；又其先後於97年1月13日、同年1月31日、同年2月13日、同年4月18日為警採尿後，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、銓昕科技股份有限公司以免疫酵素分析法（EMIT）、酵素免疫分析法（EIA）檢驗結果，分別呈鴉片類陽性反應、鴉片海洛因代謝物陽性反應、安非他命類陽性反應，且均再以氣相層析質譜儀（GC/MS）法確認檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市警察局保安隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表1份、臺中市警察局第四分局真實姓名對照表1份、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2份、銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可參。按中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、銓昕科技股份有限公司依氣相層析質譜儀法檢測，所採定量偵測極限可待因、嗎啡為300ng/ml，安非他命、甲基安非他命係500ng/ml，亦即檢出值若大於此便能確認尿液中確實存在此類毒品；且氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，而被告之尿液經前揭機關以該種檢驗方法檢驗確認後，其4次尿液中可待因、嗎啡濃度分別高達3350ng/
ml、30700ng/ml（97年1月13日採驗），9492ng/ml、43281ng/ml（97年1月31日採驗），4398ng/ml、大於30000ng/ml（97年2月13日採驗），2605ng/ml、12482ng/ml（97年4月18日採驗），遠大於該機關所設定之閾值300ng/ml，且4次尿液中安非他命、甲基安非他命濃度各高達582ng/ml、2169ng/ml（97年1月13日採驗），2651ng/ml、9966ng/ml（97年1月31日採驗），716ng/ml、3649ng/ml（97年2月13日採驗），885ng/ml、2372ng/ml（97年4月18日採驗），亦大於該機關所設定之閾值500ng/ml，足可認定被告尿液中確有可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。復參以海洛因施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），8小時內約有80%量於尿中排出，24小時後剩餘量之90%再排出，72小時後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出，而甲基安非他命服用後24小時內，約有服用量之百分之70%排泄於尿液中，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飯水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為甲基安非他命1至5天。稽此，被告上揭於97年1月13日、1月30日及2月11日施用海洛因各1次之自白核與事實相符，堪予採信；又其於第4次即97年4月18日採尿前回溯96小時內之某時，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，及各於97年1月13日、1月31日、2月13日及4月18日經警採尿前回溯96小時內分別有施用第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，亦均堪認定。
(二)被告雖以其有服用解藥云云置辯，證人即被告之妹李月娟於原審審理時亦到庭證稱：是伊去沈祿從診所拿解藥回來給被告吃的云云，然經原審法院將被告所提由「沈祿從診所」開立之紅、白藥丸各1包，送法務部調查局鑑驗結果，認：若僅服用該藥物，尿液應不致檢出嗎啡（海洛因代謝物）或甲基安非他命陽性反應等情，有該局97年5月2日調科壹字第09700172490號鑑定書1紙在卷（原審卷第44頁）足憑，且上開藥物經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定後，亦認：送驗檢體未檢出海洛因或甲基安非他命成分等語，此有卷附該局97年5月5日管檢字第0970004288號鑑定書可參（97年蒞字第2770號偵查影印卷第16-18頁），顯見被告服用之藥物並無海洛因、甲基安非他命成分，其尿液中自不可能因服用該藥物而代謝出可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命。因之，被告上開辯解難認為真實。
(三)又被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月6日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7649號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，於92年5月23日執行完畢，並於翌日釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，被告經強制戒治釋放後5年內再犯本案施用毒品犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又併案之97年度毒偵字第1181號案件之事實，與上揭犯罪事實欄一之(一)所示之犯行，犯罪時地、構成要件均屬相同，係同一事實，附此敘明。被告所犯上開4次施用海洛因罪、4次施用甲基安非他命罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第697號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定（施用第
一、二級毒品各判處有期徒刑九月、六月），於93年6月29日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第680號判決判處應執行有期徒刑一年四月確定（施用第一、二級毒品分別判處有期徒刑九月、八月）；再因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年訴字第1491號判決判處有期徒刑一年六月確定，減刑為有期徒刑九月確定，上揭二罪經接續執行，於96年7月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院70年度臺上字第6819號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實一之(一)所示之施用海洛因行為，係其於97年1月13日8時50分許，在員警發覺前即主動向警供承犯罪，而屬自首，此有被告該次警詢筆錄在卷可憑，應認被告就此部分施用第一級毒品海洛因之犯行符合自首規定，嗣後其於審理時雖翻異前詞，飾詞否認，然仍屬自首，爰予以減輕其刑，並就該部分先加後減之。再關於被告犯罪事實一之(二)所示之施用海洛因行為，乃因證人李月娟不忍被告苦於毒癮發作而報警查獲，業經證人李月娟證述在卷（參原審卷第89頁背面），並非被告主動向警供述而查獲，核與自首要件不符，併此敘明。
四、原審就被告甲○○前揭第1、2、3次施用第一級毒品（即於97年1月13日、97年1月31日、97年2月13日查獲部分）予以論罪科刑，固非無見，惟查被告就該3次施用海洛因犯行迭於警詢、偵查中供承無訛（詳上述），並有針筒扣案及其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，其於警詢、偵查中之自白應堪採信而可執以認定其施用毒品之時間、地點及施用方式，原審就此3次犯行逕認被告係於不詳時地以不明方式施用海洛因，容有未洽。被告上訴否認犯行固無理由，惟原判決就此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決就此部分撤銷改判，爰審酌被告曾因毒品案件接受觀察、勒戒、強制戒治，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定執行完畢，未能記取教訓，體認毒品危害健康之鉅，再度施用海洛因，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨否認犯行、態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又經警於97年1月13日及1月31日分別查扣之注射針筒3支、1支，均屬被告所有供其施用海洛因所用之物，業據被告於警詢、偵查中供承在卷，被告嗣後雖翻異前詞否認施毒所用云云，無足採信，扣案之針筒4支應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
五、至原審就被告第4次（即97年4月18日查獲部分）施用第一級毒品海洛因之犯行及4次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，以事證明確，引據毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告曾因毒品案件觀察、勒戒、強制戒治，及經法院判刑確定執行完畢，再度施用毒品，及其犯罪目的、手段，暨犯後否認犯行、態度不佳等一切情狀，就該次施用海洛因部分判處有期徒刑十月、4次施用甲基安非他命部分各判處有期徒刑六月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告否認犯行徒執陳詞指摘原判決不當，洵非有據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回；本院並就駁回上訴所處之刑及上揭撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲禎中華民國97年12月22日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
參考法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。