裁判字號：臺灣高雄地方法院92年勞簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國93年01月20日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度勞簡上字第一七號
上訴人甲○○訴訟代理人 柳聰賢 律師被上訴人盛餘股份有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師右當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日本院高雄簡易庭第一審簡易判決（九十二年度雄勞簡字第三四號）提起上訴，經本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形（如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者）不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審聲明請求者乃為被上訴人應給付其自民國九十一年七月一日起至同年十二月三十一日止之六個月薪資計新台幣（下同）十九萬八千元及其遲延利息，其於本院審理中則請求除上開給付部分外（原具狀聲明被上訴人應給付五十六萬一千元及其中十九萬八千元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於言詞辯論時仍減縮為與原審請求金額同），應再確認兩造間之僱傭關係存在，惟此確認僱傭關係存在之訴乃為其請求給付薪資之訴有無理由之前題要件，該確認之訴併即包含於該給付之訴之範圍而本無庸再為請求或聲明，是其於第二審程序中再為此之確認聲明，自無擴張或減縮應受判決事項聲明之問題，且於被上訴人之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，揆諸前揭說明，其於本院上訴審中擴張其應受判決之事項，自無須得上訴人之同意而為法之所許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張伊自八十三年三月間起即受僱於被上訴人擔任工程部公用廠技術員，嗣於九十一年六月十八日應上夜班時，伊因為照顧病重之祖母而未能到班，伊乃徵得同事 林坤華 之同意填具輪班人員調班單而向被上訴人申請將原該夜班及同年月二十日之休假與之對調，該調班單於當日即經股長 林泰山 、 蔡達貴 批示同意，且訴外人林坤華亦已依此調班服勤完畢，而該調班單於同年月二十日送至廠長 羅榮峰 處時，其於當日下午三時原已批示同意，並經工程師 李建雄 於電腦建檔完畢，詎訴外人羅榮峰於當日下午四時五十分竟以伊申請調班未獲其同意為由而命訴外人李建雄修改復原電腦檔案，並認伊於十八日之調班係屬曠職，被上訴人旋即據此認定伊於一個月內曠職已達六日而於同年月二十五日未經預告即逕行通知伊自翌日起解僱終止兩造間之勞動契約，惟被上訴人之從業人員輪班調班時，平常均由員工自行找人代替，並不須主管安排，且上開調班行為業已由單位主管批准並為建檔，伊自已為合法之調班，被上訴人所屬廠長於批示後再為重修復原，顯有惡意打壓造成伊曠職之不當作為，伊於九十一年六月十八日當日自非曠職，且被上訴人所頒工作規則中並無請假或調班須經廠長親自批示之規定，其自不得違反平等原則而故意對伊之請假、調班予以差別待遇設下要經廠長批准之特別規定，伊既有特休假十一天未休可以折抵，而伊就同年五月份被上訴人所指之各曠工時間亦均依規定請假，另同年六月八日係村里長選舉本應放假而無曠工之問題，伊事先既均經請假或請准調班，或為法定應放假之日，被上訴人自不得以主管因權利濫用故意不准假即認伊於其所指之期日均為曠工，況伊當時係因祖母罹患肺炎併呼吸衰竭、糖尿病、中風、心肌梗塞、肺結核、右股骨轉子骨折須人照料扶持始行請假，伊之請假或調班自有正當之理由，該月自無一個月內無正當理由連續曠職六日之情事，被上訴人自不得依勞動基準法第十二條第六款規定而不經預告終止兩造勞動契約，今伊僅為被上訴人之純水、冷卻水操作員，所從事者並非他人無法取代之高度精密技術工作，而被上訴人卻以不正當之行為促其條件成就，並違反誠信原則、比例原則、權利濫用原則、平等待遇原則、相當性原則、公平原則、禁反言原則而執意對伊懲戒並為解僱，其懲戒權之行使自屬勞動指揮權之濫用而為違法無效，被上訴人所為之解僱既不合法，兩造間之僱傭關係自仍存續，而被上訴人既係非法將伊解僱，且不准伊繼續上班工作，伊自亦無再行補服勞務之義務，且仍得請求自九十一年七月份起至同年十二月份止每月應得之報酬各三萬三千元，為此乃依法提起本件訴訟，請求判令被上訴人應給付十九萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告，詎原審未慮及此仍認伊自九十一年五月二十六日起至同年六月二十五日止有一個月內無正當理由曠工六日之事實，因認被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款及其工作規則第四十一條第六款之規定予以解僱係屬合法為由即遽予駁回伊之請求，其認事用法顯有違誤，爰聲明求為判令原判決廢棄，並請求確認兩造間之僱傭關係存在，且被上訴人應給付十九萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，另願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被上訴人則以上訴人自任職起即時常請假，其於九十年間即因所有特別休假及事、病假均已請完復藉詞祖母跌倒受傷住院開刀即曠工九天而須解僱，伊因念其平常工作尚稱努力，且與同事相處融洽又表示後悔，經其懇求並保證爾後不再犯之情下即僅對之記大過乙次而予從輕處分，詎上訴人自九十年十二月份起復故態復萌，除當月無故曠工七點五八小時外，自九十一年一月份起至同年四月十七日止，每月均無故曠工達三十五小時以上，上訴人之直屬廠長羅榮峰遂於同年四月十九日在股長林泰山陪同下予以告誡，並要求其自九十一年五月份起若欲調班或請假均須事先提出且經廠長本人核准同意方可，否則即以曠工論，上訴人於此當場亦表示同意，惟上訴人於同年五月份竟均不事前請假而於事後始委託他人代為請假，並遲至其後一或二日始送請主管批示，致該月四日、五日、二十七日、二十八日、二十九日、三十日、三十一日及六月一日、八日均因違反勞工請假規則第十條及伊工作規則第二十六條之規定而皆視為曠工七．五八、七．五八、七．六
三、七．六三、四．五０、五．五０、七．五八、七．五八、七．五八小時，另其於六月十八日又因未事先送請廠長核准許可即又擅自調班，並遲至同月二十日始將調班單補送廠長批示，廠長羅榮峰於當日下午三時雖因未注意其欲調班之時間而誤予批示同意，但隨即發現錯誤即於當日下午四時五十分予以更正為不同意調班，其十八日之調班既違規定及其承諾，當日自仍屬曠職無疑，而上訴人依規定雖享有十四日之特別休假，但其就此特休假仍須依勞工請假規則及伊之工作現則透過請休假之手續事先請假始得休假，並非上訴人單方面可以任意未經請休假即無正當理由不到班，尤無任意可以與無正當理由之曠工日數折抵者，另伊為配合股票上市作業，業自八十五年七月份起公告變更薪資結算及考勤資料期間為自每個月二十六日起計至當月二十五日止，上訴人依伊所為期間之規定自九十一年五月二十六日起至六月十八日止，或依民法曆法期間之規定自同年五月一日起至同月三十一日止既均有一個月內無故曠工達六日之情形，其自已符勞動基準法第十二條第一項第六款及伊工作規則第四十一條第六款規定而得不經預告逕為終止僱傭契約且不發給資遣費，伊之終止兩造勞動契約自無上訴人所謂違反誠信原則、比例原則、權利濫用原則、平等待遇原則、相當性原則、公平原則、禁反言原則等情事而屬合法解僱，今兩造間之僱傭契約既已合法終止，其仍請求伊應給付上開未付薪資自無理由，原審逕以駁回上訴人之訴，其認事用法均無違誤，上訴人所提之本件上訴並無理由，爰聲明駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
四、本件上訴人主張伊自上開時日起即受僱於被上訴人擔任工程部公用廠技術員，嗣於九十一年六月十八日應上夜班時，伊乃徵得同事林坤華之同意而向被上訴人申請調班，該調班單於當日並即經股長林泰山、蔡達貴批示同意，且訴外人林坤華亦已依此調班服勤完畢，該調班單於同月二十日送至廠長羅榮峰處時亦經其於當日下午三時批示同意，並經工程師於電腦建檔完畢，詎訴外人羅榮峰於當日下午四時五十分即以伊申請調班未獲其同意為由而命修改復原電腦檔案，並認伊於十八日之調班係屬曠職，被上訴人旋即據此認定伊於一個月內曠職已達六日而於同年月二十五日未經預告即逕行通知伊自翌日起解僱而終止兩造間之勞動契約等情，此有上訴人所提出之輪班人員調班單、人事解僱命令、高雄市政府勞資爭議調解紀錄、勞資爭議報告書等件在卷可證，被上訴人於此亦不爭執而堪信上訴人此部分之主張為真實，惟被上訴人則另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、按法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民
法總則第五章之規定，民法第一百十九條定有明文。本件被上訴人於前為配合股票上市作業之須於每月一日將薪資估算完成，乃於八十五年六月二十五日公告自同年七月份起，各月之薪資結算、考勤資料期間，均變更為自上月個二十六日起計算至當月二十五日止乙節，此有被上訴人E00-00-000號函暨附績效獎金發放辦法等件在卷可稽，是被上訴人於公司經營之稱月期間既已規定公告所謂當月係指上月二十六日至本月二十五日而非按曆計算，兩造於僱傭關係所生之各法律行為有關之期間，自均應依此特別訂定而不再按曆以為計算，本件就原告是否有於一個月內曠工達六日之情事，其「一個月」之期間自亦以此為之甚明。
⑵、本件上訴人自九十年三月份起至十月份止，其各月乃分別有三十點三七、三
十七點九五、二十二點七四、二十二點八四、二十二點七九、三十七點九五、二十七點二九、二十二點七四小時之曠工記錄，嗣至同年十月二十四日，其祖母因跌倒骨傷入院開刀而須其在旁看護，惟上訴人因該年度所有特別休假及事、病假均已請完以致曠工九天而達解雇規定標準，被上訴人因念其平日工作尚屬賣力，與同事相處亦甚融洽，且家用開銷增加，為避免其家庭陷入困境，即於其多次表達願意改進不再任意請假，並切結保證除特休假外，事假、病假絕不再請（犯）之情下，僅對上訴人記大過乙次而免其解雇之處分，惟上訴人於同年十二月份復曠工七點五八小時，自九十一年一月份起至同年四月份止，其各月又分別有三十八點○五、三十七點九五、四十一點四、四十五點五三小時之曠工乙節，此有上訴人所不爭執之九十年度出缺勤分析表、保證書、呈核書等件在卷可稽，而上訴人因有此曠工之不良紀錄，其直屬廠長羅榮峰遂於同年四月十九日在其股長林泰山之陪同下，在上訴人所在之控制室予以告誡，並要求其自九十一年五月份起若欲調班或請假均須事先提出且經廠長羅榮峰核准同意方可，上訴人當場亦點頭表示同意，嗣被上訴人於上訴人遭解僱後之勞資爭議處理調查中亦以前情主張等情，此經證人羅榮峰到場證述在卷，並有勞資爭議報告書在卷可憑，另上訴人於此後之同年五月二十九日曾欲調班，惟因訴外人羅榮峰不同意，其即返回公司上班乙節，亦經上訴人所自承，而當日確曾在場之證人林泰山於原審審理中雖到庭證稱時間經過太久而已不復記憶當日情形等語，然上訴人甫因曠工而遭記大過以免除解僱之處分後，在其後之四、五個月中既未曾改過仍持續嚴重曠工而已違反當初請求免除解僱處分所為之承諾，而其直屬廠長既確於同年四月十九日與其股長即證人林泰山到場與上訴人會談，衡情其除為解決所屬之上訴人之嚴重曠工管理問題外，應無其他事項須於此後會同其股長予之告誡者，再徵以上訴人於此後確因訴外人羅榮峰不同意其為調班之申請即返回公司工作之情，證人羅榮峰所證述之內容應與事實相符而得採信。今上訴人於前既因曠工已達解僱標準而經被上訴人從輕處分，而其此後復仍慣常性曠工，被上訴人之管理人員乃經上訴人之同意而對其請假或調班予以管制設限，此為因應上訴人個人因素所為之個別性措施，乃為維護企業經營及人事管理所必要，且亦能達成防止上訴人再行曠工之需求，上訴人並得因此管制而減少再犯之虞，此勞動條件之不利益變更自因業經勞工本人之事前同意且具人事管理之合理性與必要性而屬適法，此之設限自無所謂差別待遇或權利濫用之情事，上訴人於改善其曠工行為之前，其請假或調班除依工作規則規定之外，自均應遵守此己身所同意且已適法有效之變更事項為之自明，上訴人主張其並未應允且被上訴人亦不得對之設限云云並無足採。
⑶、本件上訴人於九十一年五月二十七日、二十八日、二十九日、三十日、三十一日及六月一日乃分別有七．五八、七．五八、七．六三、七．六三、四．
五０、五．五０、七．五八、七．五八小時之曠工記錄，而上訴人於同年五月二十七日原應上早班（上班時間為上午七時至下午三時八分），惟其係遲至當日下午一時五分始填具假單，並至同月二十九日早上十時二十分始送請主管批示而遭不准假，同月二十八日亦係早班，其亦遲至同日下午一時五十七分始填具假單，並至同月二十九日上午十時二十分始送請主管批示而遭不准假，同月二十九日亦上早班，其亦遲至同日中午十二時八分始填具假單，並至同月三十一日上午九時五十二分始送請主管批示而遭不准假，同月三十日係上晚班（上班時間為當日之二十三時至隔日上午七時零五分），其係遲至同月三十一日早上七時二分始填具假單，並至當日上午九時五十三分始送請批示而遭不准假，五月三十一日亦上晚班，其係遲至當日晚上十一時五十七分始填具假單，並至六月三日上午九時三十四分始送請批示而遭不准假，六月一日亦上晚班，其係遲至同月一日晚上十時四十九分始填具假單，並至同月十八日下午一時始送請批示而遭不准假，另被上訴人於九十一年六月八日之鄉鎮市民代表暨村里長選舉之日乃經公告當日班人員正常放假，輪班人員當日須照常上班，出勤者以加班計，而上訴人於當日則排有下午三時至晚間十一時零五之中班，惟其於當日則未請假到班而曠工七．五八小時乙節，此有上訴人所不爭執之出勤記錄日報表、請假單、被上訴人九十一年五月二十七日Ｔ--九一○四四號公告等件在卷可稽，是上訴人於上開各該應到班期日既均未依勞工請假規則第十條所定「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續」之規定及被上訴人工作規則第二十六條所定「從業人員請特別休假、公假、事假、婚假、喪假、產假、陪產假時應事先告知主管，並覓妥代理人及辦理請假手續」之規定事先請假或覓妥代理人即未到班服勤，且亦違反其所為上開調班或請假均應事先提出且經直屬廠長羅榮峰核准同意之特別承諾，而其廠長於此一個月之期間內，依出勤記錄日報表所載亦曾准其數次特別休假，其廠長就上訴人所為上開嗣後一、二日始行補辦請假手續之期日予以批示不准許，自不得謂其有惡意不准假之權利濫用情事而指之為不合法，而上訴人於該年度之特別休假雖未請休完畢，惟其既未依請假規則事先請假，亦無所謂得以之與曠工日數折抵之可能，今上訴人於九十一年五月二十七日、二十八日、二十九日、三十日、三十一日及六月一日、八日既有應到班而未到班之曠工情事，且該日數於五月二十六日至六月二十五日之一個月期間內累積之時數已達六日，其自已符合勞動基準法第十二條第一項第六款及被上訴人工作規則第四十一條第一項第六款之規定曠工日數自明，上訴人所辯上開期日均因被上訴人故意不准假以致並不得視為曠工而未達法定日數云云尚為無據。至兩造就九十一年六月十八日之調班服勤准否是否合法固存有爭議，惟上訴人依上述期日累計之曠工日數已達法定之六日，系爭十八日該日是否應視為曠工已無足重要，於此不再贅述，附此敘明。
⑷、本件上訴人固以其曠工原因乃均係為照顧病重之年邁祖母而屬有正當事由云
云，惟上訴人之祖母 陳許春 罪於九十年十一月十四日至九十一年三月一日、同年三月五日至五月二十八日、五月三十日至六月十一日乃均入住惠德醫院附設護理之家接受照護乙節，此有進住證明書乙紙在卷可稽，而上訴人乃與訴外人 邱莉瑗 結婚並與其父 陳長壽 、母 王雪娥 同設戶籍於高雄市○○區○○路○○○巷○○號四樓乙節，亦有戶籍資料查詢單等件在卷可稽，是上訴人之祖母於與上訴人有關之記過、告誡與系爭未經請假曠工之各期間乃均係在護理之家接受生活起居照護，其本不需家屬鎮日隨同看護照料，而上訴人僅係訴外人陳許春罪之孫，其上本有父母或其他伯叔等親等較近之家屬負有優先照料之義務，且其亦有配偶可得分擔家務，加以看護之工作僅具一般性而非無可取代性，看護工於各醫療體系亦所在多有，上訴人於其祖母入住護理之家之期間是否無可替代而非其不可之照料扶持實非無疑，且以同一事由請假之所謂正當性乃會隨時間、次數之不斷遞增而與雇主之企業經營維持權持續抵觸致漸失其強度，而上訴人平時請假時數即多，其自九十年三月間起更每月曠工數十小時，期間復經酌減處分、告誡等多次提醒，其自應妥適衡量本身之工作機會與原可由他人取代之請假事由間之輕重酌情為之，今上訴人既以無不可取代性之個人事由而不顧其應恪盡職守之服勤義務，其歷來所謂照料病重祖母之請假事由自不得持續認其均具正當性，上訴人所辯其曠工均具正當理由云云亦無足採。
綜上所述，上訴人於其因曠工已達解僱標準而經被上訴人從輕處分後，復已同意自九十一年五月份起若欲調班或請假均須事先提出且經廠長核准方可為之，惟其於九十一年五月二十七日、二十八日、二十九日、三十日、三十一日及六月一日、八日乃均未事先請假即不到班而有一個月內曠工達六日之情事，且其歷來所謂照料病重祖母之請假事由亦非可得持續認其均具正當性，其自已符勞動基準法第十二條第一項第六款及被上訴人工作規則第四十一條第一項第六款之規定而達不經預告即得逕行解僱之事由，而上訴人先前業已曾構成同一解僱事由而經被上訴人考量各方因素予以從輕處分，惟其此後既不斷再犯而從未遵守其所為改過之承諾，並經告誡復未改過，被上訴人為維持其人事管理制度而採取最後之解僱手段，其勞動契約終止權之行使於客觀上自應認已合乎社會相當性而無輕重失衡或權利濫用之情形，被上訴人所為之解僱措施自具合法性及妥當性，兩造間之僱傭關係自已於被上訴人公告解僱之後即已終止，被上訴人於此後自亦不復給付薪資之義務，從而本件上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並被上訴人應給付自九十一年七月份起至同年十二月份止計十九萬八千元之薪資及其遲延利息，依法自屬無據，原審認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十日
勞工法庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官郭慧珊~B法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月二十日~B法院書記官史華齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。