裁判字號：最高法院98年台上字第5439號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四三九號上訴人甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
呂蘭蓉 律師 涂欣成 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係十四歲以下少女（代號：00000000，係民國00年0月出生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）之電腦教師，見Ａ女年幼可欺，竟於九十年十二月十二日下午一時許，在台南市○區○○路二段一四七巷十四號一樓「金華科技股份有限公司電腦補習班」，藉坐在Ａ女身旁指導電腦操作之機會，違反Ａ女之意願，伸手隔著Ａ女之長褲，撫摸Ａ女之大腿及下體，強制猥褻得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以下之女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑；不能證明上訴人有其餘被訴強制猥褻犯行，然檢察官認為此部分與經論罪科刑部分，有九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為證據，必須符合法律所規定之例外情形，並須於判決內簡要說明其符合傳聞證據例外之理由，否則難謂無採證不合證據法則及判決理由不備之違誤。又於犯罪事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之犯罪事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制；倘係於犯罪事實發生後，被告或被告以外之人就相關之犯罪事實於審判外所為陳述，而予以錄音、錄影，該陳述本質上仍屬供述證據，其有無證據能力，應依傳聞證據法則定之。而依據錄音、錄影內容製作之錄音、錄影譯文，係由第三人以文字顯示錄音、錄影內容，並非以科學方法完全重現被告或被告以外之人之言語、動作，應係第三人所製作之文書。茍當事人或辯護人對錄音、錄影譯文內容之真實性，已有爭執，甚或僅對其有無完全、忠實呈現錄音、錄影內容之本旨，提出不同意見，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備，勘驗原錄音、錄影，踐行調查證據程序，確認錄音、錄影與其譯文內容相符，又無不合原意之情形存在，無礙於形成正確之心證，始得據為判斷之依據。查原判決援引Ａ女之父、母於九十年十二月十五日晚間，在上訴人住處，與上訴人之對話錄音譯文，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第五、六頁）。稽之卷內資料，上述對話錄音譯文有由Ａ女之母、更一審法官助理、上訴人分別提出之三種不同版本（見更一審卷第六三至六五頁、第七九至九二頁、第九五至一一一頁），其內容有詳簡之別，未盡一致。上訴人於對話錄音中之陳述，是否屬於被告或犯罪嫌疑人之自白？對話錄音譯文係何人製作之文書？上訴人之陳述及對話錄音譯文，有無證據能力？其依據如何？俱不無疑問。乃原判決未說明上訴人於對話錄音中之陳述及對話錄音譯文，有證據能力所憑理由，即遽採為認定上訴人犯罪事實之證據，已不無判決理由不備之可議。又原判決理由內說明上訴人在對話錄音中，曾經表示「要對Ａ女贖罪」、「認錯」、「該死」、「當時鬼迷心竅」等語，採為不利於上訴人之認定。但Ａ女之母自承上述對話錄音時間長達四十分鐘（見更一審卷第六三頁），不論由Ａ女之母、更一審法官助理、上訴人所提出對話錄音譯文版本，上訴人似均未明白承認其如何猥褻Ａ女，上訴人所稱上開話語，能否謂為上訴人已自白對Ａ女為猥褻之行為？尚非無疑。又參酌上訴人及其選任辯護人於更一審、原審就上訴人於對話錄音中之陳述所顯示真意，猶一再提出不同意見（見更一審卷第三一、四二頁、第九四至一一一頁、原審卷第三０、三一、三八、八七頁）。再Ａ女之母於上訴審證述：警察表示Ａ女未有傷痕，缺乏事證，伊才與丈夫前往上訴人家中錄音取證等語（見上訴審卷第一一三頁）。則Ａ女之父、母既為取證而前往上訴人住處理論，並暗中加以錄音，Ａ女之父、母有無強詞壓制或藉詞誘導上訴人為陳述，是否造成上訴人語短詞窮而未能完整陳述，抑或為息事寧人而無奈道歉？尚有研求之餘地。此有賴法院依法勘驗原對話錄音內容，就錄音內容所呈現之現場氣氛、前後對話情節及使用語氣，綜合加以判斷，俾得形成正確之心證，而不能單憑平鋪直敘之對話錄音譯文為之。乃原審未遑就此詳為調查、審認，僅擷取對話錄音譯文之片斷內容，遽為不利於上訴人之認定，難認適法。本院前次發回意旨，已就此詳予指明，原審仍未能調查明白，致瑕疵依然存在，尤難謂洽。㈡刑法強制猥褻罪，係以行為人基於強制猥褻之故意，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，為其犯罪構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷。又若對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為，係利用該男女年幼不解人事，或該男女係受自己監督、扶助、照護之人，利用其權勢或機會而為，實際上未有強制猥褻之故意，亦未出以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，應論以刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為罪，或對受監督之人利用權勢或機會猥褻罪，而非強制猥褻罪。查原判決所援引Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審之指訴，係分別指稱：上訴人係伊電腦老師，伊當天提早到達電腦教室打電動玩具，上訴人坐在伊右手邊，撫摸伊之大腿、尿尿處。嗣同學 許煌展 到達後，坐在上訴人右手邊，上訴人仍持續撫摸伊之大腿、尿尿處，許煌展沒有看到。伊因害怕不敢拒絕老師，但心裡很不舒服，回家就跟媽媽談起，媽媽因此報警；上訴人以手順著伊之大腿一直摸到伊之尿尿處，伊因此心裡感到不舒服，不太想去上電腦課；上訴人在上課時間撫摸伊，當時有其他同學在場。上訴人係隔著牛仔褲撫摸伊之尿尿處，還有用手假裝指導伊時，並用手碰觸伊之胸部，伊因害怕所以沒有拒絕；上訴人利用教學時，一邊用右手滑鼠教伊電腦，一邊用左手撫摸伊之大腿，係順著撫摸下去，並用手肘碰觸伊之胸部等語（見原判決第二、三頁）。上述Ａ女所陳情節如果不虛，以上訴人係Ａ女之電腦老師，平日即有較為密切、頻繁之互動，又係於教學時，有其他學生緊臨在場，未驚動旁人之情形下，對Ａ女為猥褻之行為，能否單憑上述Ａ女之指訴，即據以認定上訴人係基於強制猥褻之故意而為？Ａ女有無以言詞或動作表示不同意之意思？倘上訴人係本於對未滿十四歲之女子或對受其監督之人利用權勢或機會為猥褻行為之故意所為，但已違反Ａ女之意願，其是否誤認Ａ女同意與其為猥褻之行為，有無「所犯重於所知，從其所知」法理之適用？均饒有研求之餘地。此攸關上訴人應成立之罪名，原審自有調查明白，並敘明其認定理由之必要。乃原判決就上情未能詳為調查、審認，亦未敘明所憑之證據及其認定之理由，即遽認上訴人成立刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲女子強制猥褻罪，不免速斷，難謂適法。㈢刑法第九十一條之一關於犯強制性交等罪應於刑前送強制治療之規定，於九十五年七月一日修正施行，修正後規定將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。則上訴人於修正前之九十年十二月十二日，犯強制性交罪，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前規定。原判決說明修正前刑法第九十一條之一第一項規定，裁判前鑑定有無施以強制治療之必要，係屬程序事項，依程序從新之原則，於法律修正後，自無鑑定之必要。經第一審囑託奇美醫院台南分院鑑定結果，認為上訴人並無接受強制治療之必要，因此未適用修正前規定，諭知上訴人應施以強制治療，此與法律修正比較適用結果，不必於裁判前經鑑定，兩者結論相同，對判決結果不生影響，自不必因此撤銷原判決，併予敘明等語（見原判決第七頁）。則原判決就上訴人應否施以強制治療，係適用修正後規定，而非修正前規定，不無判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第七、八頁），基於審判不可分原則，併予發回。又上訴人行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，將第二百二十二條第一項第三款有關「對十四歲以下之男女犯之者」之規定，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，原判決未為法律修正之比較適用；原判決未說明其認定上訴人明知Ａ女係未滿十四歲之女子所憑之證據及其認定之理由，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月三十日
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