裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第168號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第168號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國97年6月30日97年度嘉簡字第781號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：97年度偵字第3170號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國97年4月27日起，反覆提供其位於嘉義市○區○○路○○○巷○○號住處，作為賭博場所，聚集不特定多數人在上址賭博，由甲○○提供麻將及骰子等作為賭博工具，以俗稱「二五仔」之方式賭博，即每底新臺幣（下同）200元，每人拿16張麻將牌，由莊家先拿17張麻將牌，胡牌者可贏得賭金200元，自摸各家輸200元，有台數各家再加50元，約定賭客每次自摸，由甲○○抽頭100元，每局抽頭2次以牟利。嗣於97年4月29日18時30分起， 蕭秀蘭 、 蔡曼娜 、 賴水盛 、 武玉英 4人在上址賭博，而於同日20時10分許，為警當場查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之麻將牌1副、骰子2顆、牛皮紙1張及蕭秀蘭、蔡曼娜、武玉英所有之賭資各1,900元、3,200元、1,000元，共計6,100元。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查檢察官、被告甲○○對於證人蕭秀蘭、蔡曼娜、賴水盛、武玉英於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其等此部分之陳述，應有證據能力。
二、訊據被告固供承有於上揭期間供人在其住處以上開方式賭博，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊雖然有拿錢，但都是拿去買東西，因為他們打牌要抽菸、喝酒、喝涼水，伊確實沒有抽頭，沒有得到利益云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人蔡曼娜、賴水盛、武玉英於警詢時
證述：每次自摸抽100元，每局抽頭2次，共計200元，由屋主甲○○抽取，今日警方到場時第2局已開始，尚未抽頭，第1局已由甲○○收取抽頭200元，場地及賭具皆由甲○○提供等語（見警卷第8、11、19頁），並經被告於警詢時供承：伊於97年4月27日開始提供場所予不特定人賭博。都是打俗稱「二五仔（每底200元，每台50元）」。伊每局都抽頭200元。本月27日抽頭2局，本月28日抽頭2局，連同今（29）日共經營3天抽頭5局，共抽頭計1,000元等語（見警卷第3頁），被告亦於偵查時坦承不諱（見偵卷第8頁），復有嘉義市警察局第一分局竹園派出所檢查紀錄表、搜索同意書、搜索扣押筆錄各1份等附卷可憑（見警卷第24-26頁），另有麻將牌1副、骰子2顆、牛皮紙1張及賭資6,100元扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，其有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。
㈡證人蕭秀蘭於警詢時固證稱：因為在甲○○住處玩，也會吃
東西，所以每局會抽200元，於結束後買東西，沒有抽頭等語（見警卷第14頁），然其證述與證人蔡曼娜、賴水盛、武玉英於警詢時之證述不符，亦與被告於警詢及偵查時之供述相歧異，是其上揭證述，顯係迴護之詞，尚難採信。雖被告以上詞置辯，然其對於證人蔡曼娜、賴水盛、武玉英於警詢時為何證述其有抽頭一節，其於上訴理由狀供稱：蕭秀蘭、蔡曼娜、賴水盛、武玉英並未指伊有抽頭，據說是警員作筆錄時要證人證稱有抽頭才肯讓他們回去，他們不得已簽名捺印等語（見本審卷第5頁），於本院審理時又供稱：當初在警察局時，已經12點，警方叫伊1個人承擔，蕭秀蘭、蔡曼娜、賴水盛、武玉英他們4個人就可以先回去，伊就說好，他們4個人都是一樣的筆錄等語（見本審卷第29頁），然證人蕭秀蘭於警詢時之證述與證人蔡曼娜、賴水盛、武玉英於警詢時之證述不同，已詳如前述，並非被告所供稱4個人筆錄都是一樣，參以證人蕭秀蘭於警詢時猶能為迴護被告之證詞，足見被告上揭所辯，顯係卸責之詞，委無足採。況且，被告於本院審理時供稱：伊跟蔡曼娜、賴水盛、武玉英，是好朋友、鄰居，沒有仇怨等語（見本審卷第30頁），是蔡曼娜、賴水盛、武玉英與被告既無仇怨，若非真有抽頭之情事，則其等3人當無虛偽證述以陷害被告之理。
㈢綜上所述，被告於警詢及偵查時之自白，核與事實相符，其
於本院審理時翻異前詞，而為上開辯解，顯係臨訟卸責，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院著有95年度台上字第1079號判決可資參照）。被告前後多次供給賭博場所及聚眾賭博之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。被告以一行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。原審認被告罪證明確，並依卷證審酌被告犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，且認扣案之麻將牌1副、骰子2顆、牛皮紙1張，係被告所有供犯罪所用之物，扣案蕭秀蘭、蔡曼娜、武玉英所有之賭資各1,900元、3,200元、1,000元共計6,100元，非被告因犯罪所得之物，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項、刑法第268條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，就被告之犯行，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，且將扣案之麻將牌1副、骰子2顆、牛皮紙1張宣告沒收，扣案之6,100元賭資則不予宣告沒收，認事用法均無不當，量刑亦甚妥適。被告仍執前詞提起上訴，請求為無罪判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年8月28日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。