裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1249號上訴人即被告 陳柏霖 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第13號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○為址設ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路O號O樓艾媚酒店之名義負責人，竟與甲○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利及基於意圖營利媒介未滿18歲之女子為性交之犯意聯絡，自民國103年6月間某日起至104年1月間某日止密切緊接之時間內，由被告戊○○授權甲○○、丙○○(原名： 林紹孟 )負責處理艾媚酒店事務，甲○○、丙○○負責面試應徵女子，乙○○負責安排包廂、處理會計工作，己○○、丁○○負責接待客人之模式，多次容留、媒介未滿18歲之證人A女、B女（真實姓名、年籍詳卷）在艾媚酒店包廂內，脫衣陪酒、裸露身體，及為不特定客人從事猥褻及性交易行為，猥褻部分每次消費代價為新臺幣（下同）800元，性交易行為每次代價為3200元，由店家抽取200元，因認被告戊○○共同涉犯刑法第231條第1項前段意圖營利、媒介容留性交罪嫌及修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而容留協助未滿18歲之人為性交易罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號等判例意旨足資參照。
四、檢察官雖認被告戊○○與甲○○、丁○○、己○○、乙○○（業經本院於108年12月31日分別判決：甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，共2罪，應執行有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；己○○共同犯意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪，共2罪，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；丁○○共同犯意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪，共2罪，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；乙○○共同犯意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪，共2罪，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日在案）及丙○○（因通緝由原審法院另行審結）等6人，有共同意圖營利媒介未滿18歲之人性交易、猥褻等罪嫌。
被告戊○○固坦承係艾媚酒店之登記負責人，惟堅詞否認有何意圖營利而容留、媒介未滿18歲之人與他人為猥褻、性交之犯行，辯稱：「伊相信『 小陳 』再三保證艾媚酒店沒有從事色情服務，才同意擔任酒店之名義負責人，並非艾媚酒店之實際負責人，伊沒去過艾媚酒店，從未參經營、人事、會計等事務，對於艾媚酒店有聘僱女子從事脫衣陪酒或性交易，或有無聘僱未滿18歲之人從事脫衣陪酒或性交易等情形，均不知情，洵無意圖營利而容留、媒介女子及未滿18歲之人為性交易犯行。」等語。經查：
㈠被告戊○○自102年9月起至103年12月30日止為艾媚酒店之
登記負責人，其擔任登記負責人期間，每月可固定領取8,000元之報酬等情，為被告戊○○所自承在卷（見原審卷一第80頁背面），且有艾媚有限公司變更登記表在卷可佐（見偵卷一第141頁），被告戊○○於上開期間為艾媚酒店之名義負責人之事實，固可認定。
㈡然被告戊○○自104年1月7日警詢後，即始終堅稱其僅為該
酒店之名義負責人，且桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所警員於103年9月16日、103年10月18日及103年10月20日分別前往艾媚酒店實施臨檢，被告戊○○均未在場，均由丙○○負責應付員警臨檢乙節，有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所現場臨檢紀錄表、同安派出所現場臨檢紀錄表在卷可參（見偵卷一第139、142、148頁），與被告戊○○所辯上情相符。參以酒店本身為特種行業，尤以艾媚酒店本身尚從事媒介、容留女子與客人猥褻、性交之不法行為，而此種涉及不法性交易之酒店真正經營者，為逃避偵查及可能之刑事責任或賦稅義務，往往不欲以自己名義登記為負責人，而提供少許報酬請人頭擔任名義負責人，亦合於常情。
㈢證人A女於偵查中證稱：「我當時應徵的人是甲○○及林紹孟
（即丙○○），面試當天有拿身分證給這兩個人看過，當時有問幾歲。」等語（見偵卷二第9、83頁），於原審審理時亦證稱：「我沒有看過戊○○。」等語。（見原審卷三第50、53頁）。
㈣證人B女於偵查中證稱：「我當時去酒店上班時16歲，由甲○
○應徵的，甲○○當時知道我未滿18歲，因為當時有填履歷表。」等語（見偵卷二第14、85頁），於原審審審理時結證稱：「當時因為我未成年，當時我是繳交身分證件、填寫履歷表交給甲○○。」等語（見原審卷二第123、129頁）。
㈤甲○○於原審審理時以被告身分供稱：「酒店店內的員工通常
是我面試的，我審查沒有問題，我會交給會計做資料、建檔，我負責應徵的時候，會要求提供身分證正本。」等語（見原審卷一第107頁），後以證人身分結證稱：「戊○○在艾媚酒店工作是公司的人頭。我平常不會看到戊○○。若在現場的話最大的負責人是我。戊○○沒有在管理或經營艾媚酒店。當初工作是向 小林 面試的，不是向戊○○應徵的。在我印象中戊○○沒有實際管理店內事務。我沒有看過戊○○應徵其他小姐來上班。我有幫艾媚酒店應徵小姐。不管小姐年紀多少，除非大班經理有問，印象中我不會特別去告知小姐的年紀。我的工作內容包含有應徵小姐，是小林跟我說的。店內事務若需要請示上級決定時，我是跟小林說。」等語（見原審卷三第117至122頁）。
㈥衡諸證人A女、B女及甲○○與被告戊○○並無親誼，諒無偏坦
被告戊○○之理，其等之證言亦互核一致，皆可採信。依上開證人A女、B女於偵查及原審之證述可知，其等進入艾媚酒店當小姐時均未滿18歲，且均由現場負責人甲○○或丙○○面試後在艾媚酒店上班，並非被告戊○○，被告戊○○顯非實際負責經營之人，僅係登記名義人。再依證人甲○○於原審之證言，被告戊○○就酒店現場之實際事務均不清楚，且如有事要向上請示也是向綽號「小林」之實際經營者報告。則被告戊○○就艾媚酒店內之實際經營、業務及應徵、面試等事項毫無所悉，被告戊○○顯非實際負責人。觀之卷附艾媚酒店之公司登記資料即艾媚有限公司之變更登記表、經濟部函、桃園縣政府(改制後：桃園市政府)函、被告戊○○國民身分證等影本(見偵一卷第140至152頁)，艾媚酒店係合法登記、營業之酒店，經核定合法容留人數為98人，被告戊○○自願担任合法登記營業之艾媚酒店名義負責人，不足以推定其應當知悉艾媚酒店之實際營業狀況。況且員警歷次前往艾媚酒店臨檢時，每次被告戊○○均未在場，均由丙○○負責應付員警臨檢，益見被告戊○○辯稱其只是人頭，並未至艾媚酒店，不知其內有性交易，亦不知在艾媚酒店工作之證人A女、B女未滿18歲等語，並非全然無據，可以採信。
五、綜上所述，被告辯稱其僅係艾媚酒店登記名義人，不清楚實際經營情形，就艾媚酒店有非法性交易及有未滿18歲之人從事性交易等情，均不知情等語，應可採信。此部分檢察官所舉之證據，仍不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告戊○○犯有檢察官所指修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易犯行及刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交及猥褻，而容留以營利犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○有檢察官所指之前開犯行，自不能證明被告戊○○犯罪，即應為其無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽認被告戊○○係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交及猥褻，而容留以營利罪，而為有罪之諭知，另就被告戊○○被訴修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易部分不另為無罪之諭知，自有未洽。被告戊○○提起上訴，主張其無罪，而指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷，改為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王文咨偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文附表一：（時間：民國）編號少女之代號及藝名容留性交易之時間1代號：3469A103038藝名：菟菟（85年9月生，真實姓名年籍詳卷）103年7月底至103年8月底2代號：3469A103042藝名： 寶兒 （86年7月生，真實姓名年籍詳卷）103年6月中至103年9月附表二：（時間：民國）編號姓名任職期間職務1戊○○102年9月至103年12月登記負責人2甲○○102年9月至103年10月副總3丙○○102年9月至103年12月副理4己○○（ 依凡 ）102年9月至103年12月公關經理5丁○○（玲瓏）103年4月至103年9月公關經理6乙○○102年9月至103年12月酒店少爺