裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第598號民事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第598號原告衛道科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林合民 律師
陳峰富 律師 張簡勵如 律師被告台灣富士通股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃三榮 律師
鄭渼蓁 律師 胡元禎 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序上事項：
（一）承受訴訟部分：被告之法定代理人原為 久野和生 ，嗣於民國95年9月5日變更為甲○○，此有被告提出有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第325頁），並由甲○○依民事訴訟法第170條、第175條及第176條規定聲明承受訴訟，自應准許，合先敘明。
（二）原告先位之訴所主張之兩請求權基礎不相容之部分：按原告準備㈢狀載明，先位之訴依民法第226條規定主張被告應負嗣後給付不能之損害賠償責任，及民法第232條因被告拒絕依備忘錄給付扣抵貨物品項致給付遲延，原告因拒絕受領，請求被告賠償因不履行所生之損害云云。惟查，民法第226條係「給付不能」之損害賠償請求權，第232條則係請求「給付遲延」替補賠償之依據，分屬兩種不同之債務不履行類型，兩者在概念上無法並存，最高法院93年度台上字第42號判決意旨亦採相同見解，即「債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其型態及法律效果均有不同。」；而原告於先位之訴主張在概念上無法併存之前述兩種請求權依據實屬矛盾。再查本院於95年9月25日言詞辯論期日再次闡明，惟原告仍堅持此相矛盾之二請求權基礎共同為先位之訴之請求依據，應先予敘明。
（三）按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」。是當事人所為訴之追加或變更若有礙被告之防禦及訴訟終結者，法院自不能准許。經查本件原告備位聲明原為：「⑴被告應將如附表「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」所示之貨品全部給付原告。⑵願供擔保請准予宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。」，嗣於本院95年11月15日言詞辯終結前數分鐘，始當庭追加並變更備位聲明為：「被告應提出『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』並依照一覽表之內容給付貨品給原告，如被告不提出『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』，則應將如起訴狀附表『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』所示之貨品全部給付原告。」。是原告前開所為顯屬訴之追加及變更，同時被告亦不同意，是參照首開說明，本件原告所為訴之追加不應准許。再查本件原告起訴之先備位聲明，法院多次闡明原告始確認如後述，同時本件原告確認訴訟標的及原因事實後，本院再協助兩造協議簡化爭點如後，是原告於最後言詞辯論期日之最後幾分鐘始因本院追問而為訴之變更，且被告復不同意追加，是本院自不能予以同意，亦應併予敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）被告前於民國（下同）91年3月27日向原告訂購電腦及週邊產品乙批，總價金為新台幣（下同）101,970,000元整，原告並已依約定於91年3月29日交貨完畢，然被告僅於92年3月5日支付部分價金30,000,000元整，尚餘71,969,680元整迄未支付。92年11月5日兩造就上揭尚未支付之應付貨款達成協議簽訂備忘錄，約定被告得於92年底前以銷貨扣抵之方式清償，惟被告遲延拒不履行交貨予原告供抵扣應付貨款之義務。又原告前雖依兩造間買賣契約起訴請求被告返還價金，遭判決駁回確定；惟與本訴原告係依「備忘錄」請求，係屬不同之訴訟標的，無重複起訴之問題。又兩造於簽訂備忘錄時雖被告未提出附件「銷售貨品及售價一覽表」，惟雙方意思表示清楚、明確，且達成債務清償之意思表示一致，故備忘錄契約應為有效，被告抗辯該必要之點未達成意思合致，主張該備忘錄無效，顯無理由。又本件被告遲延給付上開備忘錄附表及抵扣貨物品項，同時因上開抵扣之科技產品之交付對原告已無利益，原告自得依民法第232條規定請求賠償因不履行而生之損害；又拒絕提出備忘錄附表及抵扣貨物品項之義務，並致使被告依約應給付之標的嗣後不能，原告亦得依民法226條規定請求被告為賠償損害；而此部分先位聲明之損害即為相當於貨款之損害， 爰先位 聲明：⑴被告應給付原告71,969,680元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。再按被告依備忘錄契約應於92年底提出抵扣之貨品迄未履行，原告依民法第229條規定請求被告負遲延給付之責，並備位聲明：⑴被告應將如附表「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」所示之貨品全部給付原告。⑵願供擔保請准予宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）本件無重複起訴：民事事件必須當事人同一，訴之聲明均同一或可取代，始為同一事件。如前後之民事訴訟事件，訴訟標的不同，自無重複起訴之問題。而判斷訴訟標的是否相同，應以請求權之基礎是否相同為判斷。又民法第320條所規定之新債清償（間接給付），是因清償舊債務而對債權人負擔新債務，此時新舊兩件債之關係，其訴訟標的顯非同一，因此民法第320條特別明文規定「若新債債務不履行時，舊債務不消滅」。本件兩造於91年3月21日簽立客戶確認單成立買賣契約，嗣後因被告拖延未能給付價款，產生爭議，兩造乃於92年11月5日簽訂備忘錄契約，約定由被告於92年底前以給付貨品方式來抵付原應支付之價金。而該備忘錄契約即屬負擔新債務以清償舊債務，屬於新債清償，原告依新債之法律關係為本件請求，依前開說明，與前訴訟非同一訴訟標的，自無重複起訴問題。
（三）兩造間「備忘錄」契約應有效成立：兩造於簽立備忘錄契約時，均已明知第三人太電數位科技股份有限公司（下簡稱太電公司）已顯無清償能力，故雙方重新確認欠款金額及付款期限，雙方並約定應於92年底前為付款期限，原告並同意被告除以金錢為給付外，尚得提出貨品為抵扣，故兩造意思表示清楚、明確，且達成債務清償之合意，意思表示一致，契約應為有效，同時並經證人丙○到庭證述明確，是被告抗辯備忘錄契約不成立云云，並無理由。同時被告嗣後公司管理階層改組後，對述備忘錄契約反悔拒不履行，同時拒不提出備忘錄之附件，並抗辯對備忘錄契約重要之點即換貨部分未經意思表示一致契約不成立，除顯有違約事實外，亦有違誠信原則。更查被告於前案一、二審整理爭點時，坦承備忘錄契約為有效，並為前案確定判決所是認，是更足證被告抗辯備忘錄契約未成立云云，純屬托詞。
（四）「客戶訂購確認單」第5條付款條件性質為「期限」。民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定、偶然事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。本件客戶訂購確認單上第5條約定，雙方之真意乃因太電公司之付款應為不確定之何時發生事實，故約定以太電數位公司付款後七日為付款之期限，此應屬兩造間債務清償期之約定。本件原告為一上市公司，同時買賣總價金高達一億餘元，豈能以一偶然、不確定會發生之事實作為付款與否之約定，且被告事實上不但給付三千萬元部分之貨款，又與原告簽立備忘錄；故被告辯稱上開約定為『條件性質』，實不合情理，亦有違經驗法則、論理法則。
（五）備忘錄應屬新債清償之性質，被告違反備忘錄之約定，原告有權請求損害賠償。本件被告給付貨款義務於客戶認單簽立且收到系爭貨品時即已成立，舊債務成立後，兩造又簽立備忘錄契約成立新債務，符合新債清償要件。而被告未依備忘錄契約於92底前履行提出附件及抵貨物品，應屬可歸責於被告之事由，且被告亦違約；且由於科技產品日新月益，備忘錄簽立迄今已兩年餘，故被告應交付之貨物對原告已無利益，故依民法232條規定，原告得拒絕被告付，請求賠償不履行而生之損害。又被告不履行提出抵扣貨物品項之義務，致無法實現備忘錄所示債務本旨，應屬可歸責於被告，致給付標的嗣不能，依民法第226規定,被告應負損害賠償責任。爰先位聲明請求被告賠償金額即原約以銷貨供扣抵之貨款71,969,680元。又被告拒絕給付備忘錄之附表「銷售貨品及售價一覽表」，意圖規避其履行備忘錄約定之責任，是依民法第101條第1項規定旨旨，自應視如原告起訴狀所示附表為被告履行備忘錄契約之依據，故備忘聲明請求判決被告應將附表一所示貨品全數給付原告。
三、被告抗辯略以：
（一）原告於93年間已依「客戶訂購確認單」向被告起訴請求價金，經本院93年度重上字第442號、台灣高等法院93年度重上字第435號判決原告敗訴，現由原告上訴三審中。而原告竟就同一紛爭原因事實另行提起本訴，按原告本可於前訴就已提出辯論之「備忘錄」向被告請求，然原告竟再提起本件訴訟，此種行為顯係濫用訴訟程序，除增加被告應訴之負擔外，亦影響訴訟經濟，且有造成兩訴裁判互相矛盾之危險，應認違反民事訴訟法第253條「重複起訴禁止原則」，爰請求裁定駁回原告起訴。退步言，依原告提出之「客戶訂購確認單」，兩造間就被告給付貨款義務附有太電公司付款之停止條件，本件條件尚未成就，被告無付款義務，而兩造於簽訂「備忘錄」時既無「附件『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』」存在，則兩造對該等必要之點當未達成意思合致，從而「備忘錄」根本尚未成立。且兩造簽訂之備忘錄，與「新債清償」之要件不合，是原原告依據不成立且非新債清償之備忘錄為本件請求即無理由。且查本件原告主張之先、備位請求權基礎均互相矛盾，並無理由，爰聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，被告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
（二）本件原告以同一紛爭事實另行提起本訴，顯已違反重複起訴禁止規定。先不論原告是否得以「客戶訂購確認單」或「備忘錄」為依據向被告請求；本件訴訟與前訴之紛爭事實均屬同一，不僅非不得行同種訴訟程序，亦非專屬其他法院管轄，原告所主張之兩個請求依據（「客戶訂購確認單」、「備忘錄」），本應利用前訴之訴訟程序一次提出，再由法院加以審定。惟原告於前訴僅將其請求依據限定為「客戶訂購確認單」，依民法第367條請求被告給付系爭貨款，卻於其主張不被法院採納後，再依據所謂「備忘錄」另行提起本件訴訟，此種行為顯係濫用訴訟程序，除增加被告應訴之負擔外，亦影響訴訟經濟，且有造成兩訴裁判互相矛盾之危險，應認為係民事訴訟法第253條「重複起訴禁止原則」之違反。尤有甚者，兩造於前訴業已就「客戶訂購確認單」、「備忘錄」約定內容之性質在訴訟上進行認真攻防，並經一、二審法院均判決原告敗訴在案。是以，若認本件原告得再次以「備忘錄」為所謂請求依據，非但會使鈞院重啟兩造間「客戶訂購確認單」、「備忘錄」等法律關係之審理程序而造成審理重複，甚至將來亦有發生裁判矛盾之可能，而被告更有疲於應訴之煩累，故原告就同一紛爭事實重啟本件訴訟程序，除係浪費寶貴之司法資源外，並無任何之實益。應認本件原告已違反重複起訴禁止規定，鈞院應就本件訴訟予以裁定駁回。
（三）依「客戶訂購確認單」第5條約定，兩造間就被告之給付貨款義務附有停止條件：按原告與被告間、被告與太電公司間，於「91年3月27日」分別簽訂「客戶訂購確認單」與「報價單」，買賣之貨品內容完全相同，僅貨品總價略有差異，約定先由原告將電腦設備及週邊產品乙批售予被告，再由被告將同一貨品售予太電公司，被告即預期賺取兩次交易之差額利益，兩造並於「客戶訂購確認單」中約定：「⑸付款條件：收到太電數位科技股份有限公司貨款後七天內以電匯或即期支票支付」。是被告對原告所負之貨款給付義務，係屬法律行為之一種，而前揭付款條件約定，則係就被告對原告之貨款給付義務所附之停止條件，依民法第99條第1項規定之反面解釋，於被告「收到」太電公司給付貨款之不確定事實成就前，被告對原告之貨款給付義務並不發生。查被告迄今尚未收到太電公司之後續貨款給付，故依兩造前揭付款條件約定，被告支付系爭貨款義務之停止條件既尚未成就，被告自無支付系爭貨款予原告之義務。另查，兩造間系爭貨款給付爭議之另案二審法院判決（台灣高等法院93年度重上字第435號判決）明確肯認被告於「收到」太電公司之後續貨款給付前，並無支付系爭貨款予原告之義務。是以，本件原告指稱被告積欠其系爭貨款，已構成違約云云，當非事實。
（四）兩造並未就「備忘錄」必要之點達成合意，「備忘錄」根本未成立，原告無從依據「備忘錄」為本件請求：
１、當事人間必須就契約必要之點及業經表示之非必要之點達成合意，契約始能成立：按當事人間必須就契約之必要之點及業經表示之非必要之點達成合意，契約始能成立，若當事人間無法達成前揭合意，則契約自無由成立，惟本件兩造未就「備忘錄」中扣抵貨品之項目及數量加以商議，自未就「備忘錄」必要之點達成合意。本件「備忘錄」既以「銷貨扣抵」方式，處理被告尚未給付予原告系爭貨款之約定，故扣抵系爭貨款之貨品項目當屬「備忘錄」所不可缺的原素（要素），而為「備忘錄」必要之點，當事人間必須就此等扣抵系爭貨款之貨品項目達成合意，「備忘錄」始能有效成立惟查兩造於「92年11月5日」簽訂「備忘錄」時，根本沒有「備忘錄」中所稱「附件『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』」之存在，亦無可能就必要之點達成合意，是依據民法第153條規定，兩造所簽訂之「備忘錄」根本尚未成立，甚為明確。又原告辯稱系爭貨款之貨品項目並非契約必要之點，惟何以兩造會於「備忘錄」中明訂：「扣抵應付貨款之品項如附件『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』」？況查兩造間從未就「備忘錄」中扣抵貨品項目加以商議，此經原告於原審及歷次書狀書陳述明確，同時原告聲請傳喚之證人丙○亦明確證述兩造對扣抵系爭貨款之貨品項目並未達成協議，是兩造間備忘錄契約尚未成立。
２、另從原告對被告提起前訴之請求依據以觀，益證原告亦認為「備忘錄」根本未有效成立：按成立新債清償之情形，債權人應先請求債務人履行新債務，必須新債務不能履行、無效或撤銷時，債權人始能就舊債務為請求。經查，原告就系爭貨款，先行以其所謂舊債之「客戶訂購確認單」為依據向被告為前訴之請求，足認「備忘錄」根本未有效成立。又如前所述，原告提起前訴之請求權依據為「客戶訂購確認單」，待其以「客戶訂購確認單」為依據之請求，遭前訴之一、二審法院均判決駁回後，始改以「備忘錄」為依據於本訴請求，可見原告對其無從以「備忘錄」為依據，而向被告請求乙事亦知之甚詳。
（五）原告所主張之請求權基礎，均無理由：
１、先位主張部分，原告依民法226條及232條規定，請求相當於系爭貨款71,969,680元之損害賠償。然查民法第226條係「給付不能」之損害賠償請求權，民法第232條則係請求「給付遲延」替補賠償之依據，分屬兩種不同之債務不履行類型，兩者在概念上無法並存，此業經最高法院93年台上字第42號判決予以闡明在案。本件原告先位主張同一聲明內容，同時主張二不相容之上開請求，雖經闡明仍不變動，實屬矛盾，亦無理由。又本件兩造簽立「備忘錄」時，備忘錄必要之點之附件一覽表並不存在，是本件亦不符原告主張之226條第1項所稱「致給付不能」要件。再查兩造「備忘錄」契約因意思表示未合致而不成立，則被告並無給付義務，更別無「遲延後之給付」問題；又縱認原告有所謂「遲延後之給付義務」，惟依原告備位聲明請求被告交付貨品之情形以觀，原告亦不能證明被告之給付於原告已無利益者，是原告此部分請求亦與備位聲明相互矛盾。綜上本件原告先位聲明相互矛盾且無理由。
２、備位主張部分。原告係依民法第229條規定，請求被告依附件一（即「95年5月15日」所提「附件『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』」給付貨物。惟民法第229條係有關債務人「遲延責任起算點」如何判斷之規定，並非獨立請求權基礎。再者，兩造根本未就該銷售貨品及售價一覽表達成合意如上述，是本件被告亦無何給付遲延責任，從而原告備位聲明亦無理由。
四、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１、被告於91年3月27日向原告訂購電腦設備及週邊產品乙批，約定價金為新台幣（下同）101,970,000元。並約定「付款條件：收到太電數位科技投份有限公司（下簡稱太電公司）貨款款後7日內以電匯或即期支票支付。」，另約定「客戶當未付清貨款或票據未獲兌現前，本公司（按原告）仍保有已交付貨品之所有，客戶同意本公司有權以任何方式取回商品，客戶絕無異議，並願配合提供任何必要之協助。」，兩造其契約條件詳如原證證二客戶訂購確認單。
２、被告於91年3月27日與太電簽立被證五契約，由被告將前開向原告訂購電腦設備及週邊產品乙批出售予太電子司。
３、兩造於92年11月5日簽定備忘錄，約定：「一、被告於民國九十一年向原告購貨產生之應付貨款，總計新台幣柒仟壹佰玖拾陸萬玖仟陸佰捌拾元整（含稅，以下簡稱「應付貨款」），被告至今尚未給付。二、對於乙方（即被告）尚未給付甲方（即原告）之應付貨款，甲方同意接受乙方以銷貨扣抵之方式處理，內容如下：(一)乙方得扣應付貨款之品項如附件『銷售貨品及售價（含稅）一覽表』。(二)乙方應於九十二年底前完成所有扣抵貨品之交貨程序。(三)乙方完成所有扣抵貨品交貨程序之同時，甲方即按第一條所載，以收受貨品之總價扣抵等額之乙方應付貨款。」。惟被告簽立上開備忘錄後，並未於92年底依前開備忘錄完成任何扣抵貨品之交貨程序。
４、被告對原告提出之客戶訂購確認單、採購單、貨品簽收單、統一發票、備忘錄並不爭執。原告對被告提出之被證五即被告出具予訴外人太電公司之報價單等證物形式上之真正均不爭執。
５、太電公司於92年3月4日匯款30,000,000元予被告，被告於同日即將上開款項匯予上訴人以支付前開第一項貨款。
６、原告於93年間向本院對被告起訴主張略以：被告於91年3月27日向原告訂購電腦設備及週邊產品乙批，原告於同年月29日完成出貨並經由被告簽收，被告應依約給付原告貨款101,970,000元，被告於92年3月5日給付原告30,000,000元後，尚欠71,969,680元未為給付，嗣被告與原告於92年11月5日簽定備忘錄，約定被告須於92年底前以銷貨扣抵前開未給付之金額，惟被告並未完成任何扣抵貨品之交貨程序，原告依民法第229條規定以支付命令或起訴狀送達發生催告之同一效力，並依民法第367條規定請求被告給付，聲明：被告應給付原告71,969,680元，並自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。惟經本院以93年度重訴字第442號判決駁回原告之訴。原告不服提起上訴，再經台灣高等法院於94年2月2日以93年度重上字第435號駁回原告上訴及假執行之聲請。現由原告上訴第三審審理中。
７、原告曾於台灣高等法院93年度重上字第435號判決前後，於「94年12月22日」、「95年1月10日」委請律師代發
(94)通富字第1222號、第1222號，要求被告於函到7日內提出「銷售貨品及售價一覽表」及其上貨品，以便辦理相關清償抵貨程序。被告則於「95年1月2日」、「95年1月20日」委託律師分別覆函略以：兩造簽立備忘錄時，根本無「銷售貨品及售價一覽表」，亦無合意，被告自無交付謂「銷售貨品及售價一覽表」上物品之義務可言等語。
（二）兩造協議簡化爭點如下：
１、原告就本件請求有無重覆起訴？即本件原告起訴之聲明及原因事實與前訴（即本院93年度重訴字第442號、台灣高等法院93年重上字第435號）是否相同或可互相取代？
２、依上開「客戶訂購確認單」第5條所載之「付款條件」法律上之性質為何？
３、兩造間簽立之上開「備忘錄」契約是否成立（即被告辯稱契約必要之點兩造意思表示並未一致是否有理由？）？
４、若上開備忘錄契約已合法成立，被告是否有權依據該契約為本件請求？
５、兩造所簽訂之備忘錄是否符合新債清償之要件？
五、法院之判斷：
（一）本件原告依備忘錄契約主張之先位之訴，與原告前訴之訴之聲明及原因事實均相同，是原告此部分應屬重複起訴。
１、按訴之同一與否，必以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷。如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（最高法院26年渝上字第386號判例參照）。
而訴訟標的是否同一，必須與原告起訴之原因事實相結合，始能辨明該訴訟之審判對象範圍是否與他件訴訟之審判對象範圍同一；亦為89年2月9日民事訴訟法修正第244條第1項第2款修法理由所明示（最高法院93年台上字第1042號判決意旨亦採相同見解）。據此前後兩造是否為重複起訴，亦應以當事人、訴訟標的及訴之聲明等為判斷基準。再按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長法定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199條第1項、第2項規定及最高法院43年台上字第12號判例即明。且原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確。最高法院95年台上字第907號判決意旨亦採相同見解。據此，被告抗辯稱為避免被告應訴之煩、法院審理重複及預防裁判矛盾等重複起訴禁止原則之立法意旨，若當事人經闡明後若不以訴之變更、追加或提起反訴等方式，於既有之訴訟程序解決紛爭，卻於法院判決後，改用另行起訴方式主張者，則應認已違反民事訴訟法第253條重複起訴禁止之規定。同理被告所舉學者諸如 駱永家 、 黃國昌 、 呂太郎 、 許士宦 之文章亦採相同見解。
２、再按所謂「訴訟標的」為原告起訴請求法院審判對象之事項，通常法律關係（權利義務等事項），即當事人以訴或反訴主張或否認之權利或法律關係。而訴訟標的與實體法上之請求權並非同一，訴訟法與實體法上之請求權僅存於功能性關連（derfunktionelleZusammenhang），亦即訴訟標的雖為實現當事人實體法之權利，其認定標準應獨立於實體法上請求權，並考量訴訟法上之目的與要求而為認定。而我國於事實審並非採律師強制主義，是民事訴訟法第244條第1項第2款乃於「訴訟標的」下增加「及其原因事實」，即原告於起訴所為之請求，應敘明原因事實及基於該原因事所為之權利主張，兼配合述審判長之闡明義務、民事訴訟法第255條以下之訴之變更追加等規定。自可認為訴訟標的及其原因事實，於訴訟程序進行中，因原告主張「請求基礎事實同一」，而應允許追加，即當事人間過去生活過程所發生之紛爭事原為同一，而當事人原起訴據以主張之實體法上請求權無法勝訴，但可主張其他請求權依據而獲得勝訴判決。此時，基於紛爭一次解決性之原則，應令原告為訴之變更或追加以符訴訟經濟原則；同時對於且一紛爭事實，而有多種請求權規範基礎之多種主張可能（即原告主張之原因事與其他請求權之構成要件事實雖有不同，但仍屬同一生活過程之歷史事實）時，更有其必要性。
３、經查本件原告之訴先位聲明部分，與前訴即本院本院93年度重訴字第442號、台灣高等法院93年重上字第435號，當事人及訴之聲明均相同，甚且兩造均委任律師為代理人，而委任之主要律師又均大致相同（參見卷附上開二判決）。次查有關訴訟的原告雖主張前訴僅依民法第367條規定請求給付買賣價金，本件是據兩造間備忘錄契約，依民法第232條、226條規定為先位聲明，並備位聲明主張依民法第229條規定請求等語。惟查有關兩造訟爭之「客戶訂購確認單」、「備忘錄」等同一生活過程之歷史事實，均已於前案中提出，此有兩造於前案中提出之訴狀及筆錄可稽；另查有關兩造不爭執事實備忘錄往來函件中，亦均在前訴（台灣高等法院93年重上字第435號）言詞辯論終結及宣判前發生，是原告本有充欲時間為訴之變更或追加；兼以前訴兩造均協議爭點，是法院審判長亦基於當事人間對程序主導權、對訴訟標的處分權等權能予以尊重，是亦應認法院於主導協議簡化爭點後，亦盡其闡明義務。是綜上並參考前述說明，本件原告先位聲明，自應認屬重複起訴，並經兩造言詞辯論後，自應由本院予以駁回。
（二）兩造間「客戶訂購確認單」第5條約定之法律性質為「條件」且為停止條件。
１、依「客戶訂購確認單」第5條明文標題即為「付款條件」，是兩造對第5條約定之法律性質是「條件」應十分明確，無庸他求，原告辯稱是期限云云，本不足採。
２、前訴即本院93年度重訴字第442號、台灣高等法院93年重上字第435號，亦同認上開「客戶訂購確認單」第5條約定之法律性質為「條件」且為停止條件，亦採相同見解。
３、「客戶訂購確認單」第5條約定：「付款條件：收到太電數位科技股份有限公司貨款後七天內以電匯或即期支票支付」；依文義解釋、約款內容之性質、前後約款內容之體系解釋、當事人之訂約真意及權利義務平衡等觀點分別審酌之，皆可明確顯示「被告給付貨款予原告」係以系爭「客戶訂購確認單」第5條「付款條件：收到太電數位科技股份有限公司貨款」之不確定事實，作為被告對原告付款義務發生之「停止條件」。再以「被告收到太電公司貨款給付」之不確定事實成就（即停止條件成就）時，作為被告「清償期」『起算』之時點，並以「被告收到太電公司貨款給付」後7天為清償期『屆至』之時點。故上開約定自屬兩造間給付貨款之條件，且為停止條件。
４、末查依兩造間「客戶訂購確認單」第5條約定，必須上開第三人太電公司付款之停止條件成就，被告始負付款義務，同時在前開付款義務『屆至』後，被告始有可能發生「遲延」給付之問題，亦應先予敘明。
（三）本件「備忘錄」契約兩造業經意思表示合致而成立。
１、經查被告對原告提出之原證六備忘錄原本，形式上真正及於其上蓋章並不爭執，是該備忘錄契約本有形式證據力。次查該備忘錄契約內容詳如上述，其性質屬「勘驗文書」即備忘錄記載兩造內心之意思或其他陳述內容，同時只要備忘錄文書記載之內容，與本件應證事實即備忘錄契約是否經兩造合致而成立，法院即應依其記載解釋作成名義人意思以為判斷。當然解釋上開備忘錄勘驗文書時，應斟酌製作文書時之各種客觀情事，以探求作成名義人之真意，不得拘泥所有之辭句，更不可以斷章取義，而為反於作成名義人真意之解釋。次查系爭備忘錄除記載上開兩造不爭執事實３之內容外，並約定兩造應對備忘錄內容互負保密義務及損害賠償責任，如有未盡事宜應本誠信及互惠原則協商解決，更約定發生紛爭時，同意以本院為第一審管轄法院。兼查兩造對本件發生之基本事實（即前述兩造不爭執事實）及第三人太電公司目前無法給付貨款予被告等均不爭執，是依系爭備忘錄文書之文義，及作成備忘錄時前述客觀事實，足證兩造對備忘錄契約業已達成意思表示一致之合致。從而被告抗辯備忘錄契約不成立云云，並不足採。
２、被告雖抗辯稱兩簽立備忘錄時，並無附表即「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」存在，而附表「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」又屬備忘錄內容重要事項，是兩造因備忘錄重要事項意思表示未合致，備忘錄契約未成立云云。惟查：①證人丙○到庭具結證稱略以：「原證六備忘錄是伊擔任原告公司副總經理時，．．與被告公司黃先生（按黃賀煌）聯絡。．．最後我們兩造協商被告有被授權生產昇陽電腦主機，生產出來的主機可以用被告名義出售，我就與被告協商是否可以將這筆貨讓給我們，我們來賣抵貨款，被告原則上同意，所以我們共同擬備忘錄．．。附件是我提出來的，備忘錄及附件是我交給黃先生的，在我們公司附近，時間不記得，我記得大概一個禮拜左右黃先生也是在我們公司拿給我，蓋好章了，但附件沒有給我，黃先生告訴我說公司原則上同意，但對換貨內容有意見，因為被告公司要陳報到日本。」、「．．後來日本方面沒有同意，過了一個多月，黃處長告訴我日本不同意，而且有關附件部分換一個品項，因前開電腦部分授權很貴，他沒有給我清單，．．還沒有協商完，被告公司總經理就被日本公司撤換，．．，因為這樣兩造協商破裂，我另外簽呈交給公司法務行法律途徑。」等語，是兩造間有關「備忘錄」契約確實經兩造合意始簽名，備忘錄契約成立。②又依證人丙○前開證詞可知，系爭備忘錄附表即「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」於簽立備忘錄契約是由原告提出，並應經被告報告之日本公司同意，始正式確認，惟因被告日本公司有意見，而未能確認；故參諸備忘錄第四點約定，兩造本應就此部分依本諸誠信及互惠原則協商解決，從而被告於兩造訟爭後，始終以系爭備忘錄契約附表不存在抗辯稱兩造對契約內容意思表示未合致，契約不存立云云，自亦違反兩造系爭備忘錄契約明示誠信原則，故被告執此抗辯備忘錄契約不存在云云，並不足採。③再查本件被告於前案即本院93年度重訴字第442號案件審理時陳稱略以：原告與被告之給付標的從原來之貨款已變更為備忘錄所列之貨品，原告僅得向被告請求貨品而不得請求給付貨款等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；另於台灣高等法院93年重上字第435號案件審理中亦陳稱：「另依系爭備忘錄第二條約定，兩造已將被上訴人對上訴人給付之標的變更為『貨品』，自不得向被上訴人轉而請求給付『貨款』」。是在備忘錄契約有效之情況下，被告於前案亦抗辯其給付義務為「貨品」即備忘錄附表所陳稱之貨品；從而被告違反「禁反言」原則，於本件程序再主張系爭備忘錄無附表，契約未經意思表示一致而不成立云云，自無理由。④綜上，被告雖抗辯系爭備忘錄無附表即「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」，而附表又屬備忘錄內容重要事項，是兩造因備忘錄重要事項意思表示未合致，備忘錄契約未成立云云並無理由。
３、備忘錄契約約定並未改變兩造原「客戶訂購確認單」（即原證二）「付款條件」實質內容。經查系爭備忘錄第2條僅約定被告於銷售約定貨物時『得』以扣抵系爭原告於前案主張之「客戶訂購確認單」上未給付之買賣價金，至於其他關於未經扣抵部分之買賣價金部分，並未見兩造有變更該不確定事實（即停止條件）之合意；故原告若請求被告給付買賣價金，仍需受前開「客戶訂購確認單」有關前述停止條件等限制；不能逕以備忘錄主張被告應給付貨款。同理，兩造前訴第一、二審法院亦採相同見解。
（四）原告依據備忘錄契約為本件請求並無理由。
１、有關原告先位聲明部分應屬重複起訴，並無理由，詳如前述。
２、再查依上述備忘錄契約明文約定及本院查明認定之事實，兩造於簽立備忘錄契約（於其上蓋印）時並無附件「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」，且依證人丙○到庭證述，有關附件即「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」，因被告日本公司未同意，是並未交回，從而兩造間有關前述附件尚未經兩造協商意思表示合致即足證明。兼查依備忘錄契約第二條約定，被告並未負有交付「銷售貨品及售價（含稅）一覽表之義務，更無依原告主張具有給付「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」之義務。
３、如前述，本件備忘錄並未改變兩造間「客戶訂購確認單」（即原證二）「付款條件」實質內容，即兩造簽立備忘錄後，被告原給付貨款之義務及停止條件並未變更，僅是原告同意被告得以「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」上之貨物銷貨扣抵上開未給付予原告價金而已。再查依前述備忘錄內容可知，兩造顯係約定系爭買賣貨款原告「同意接受」被告以銷貨扣抵之方式處理，而被告「得」扣抵之品項則為附件「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」，從而兩造若對「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」內容未達成合意，則原告依備忘錄契約第2條約定，就被告依「客戶訂購確認單」積欠原告之貨款71,969,680元，原告依似僅「不同意接受」被告以銷貨扣款方式處理而已。並不能因此導出被告負有提出「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」及提出上開一覽表上貨物之義務，亦應予以敘明。
４、再按民法第232條規定：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，而本件原告主張依備忘錄契約，被告應於92年底前提出系爭備忘錄契約附件「銷售貨品及售價（含稅）一覽表」，被告沒有提出上開附件，並導致沒有辦法提出附件上的貨物，故被告遲延給付是指未提出附件及附件所示貨物的遲延云云。惟查本件被告依備忘錄契約並無提出附件及附件上貨物之義務如上述。是自無原告所主張之遲延給付問題，更無原告拒絕給付請求賠償因不履行所生損害之問題，從而本件原告依民法第232條規定主張先位之訴部分並無理由，應予駁回。
５、再按民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」。本件原告主張被告不提出原證六之附件「銷售貨品及售價一覽表」只是階段過程，被告應先提出一覽表，再依據一覽表給付提出貨物，原告最主要之主張是給付貨品，而被告未於92年底前提出貨物一覽表，現在被告沒有辦法提出貨物一覽表上規格物品，是本件被告對系爭備忘錄一覽表上所指的是貨品給付不能，應負損害賠償云云。惟查本件依備忘錄被告並無給付「銷售貨品及售價一覽表」及其上貨物之義務如上述，是被告亦無所謂「給付不能」問題，故原告依給付不能請求被告賠償損害亦無理由。再查原告迄未舉證證明被告對上開「銷售貨品及售價一覽表」及其上貨物有「給付嗣後不能」情事，是則被告先位聲明主張依民法第226條規定請求被告賠償損害云云，亦無所據。
６、又原告經本院闡明後仍陳稱其先位聲明依據備忘錄契約所生民法第232條、226條對被告請求損害賠償請求權均為被告依「客戶訂購確認單」應給付之價款71,969,680元云云，惟查有關民法第232條、226條之損害賠償，本即與買賣契約中應給付之買賣價金不同，且查依原告損害賠償金額亦足間接證明，本件先位聲明應於前訴中以追加或變更等方式一併裁判，原告本件攀附實體法規定，另行確認「訴訟標的」認與前訴不同云云，自亦無理由，應再予敘明。
７、再按民法第229條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，即規定「給付期限與債務人之給付遲延」等問題，從而被告抗辯稱上開法條即原告備位請求依據，本不足支持原告請求被告交付貨品，即非請求權依據等語，本屬有據。次查，本件被告依據備忘錄契約，並未負有給付「銷售貨品及售價一覽表」及其貨物義務詳如前述，是原告備位聲明請求被告給付亦無理由，應予駁回。又原告起訴提出之附件一並非兩造備忘錄之附件「銷售貨品及售價一覽表」，是更足證原告備位聲明之不當，亦應併予敘明。
８、據上，本件原告之訴及備位之訴均無理由。
（五）本件原告之訴並無理由，則有關系爭備忘錄契約是否屬新債清償之爭點，即無庸再予判斷。又本件事證已明，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不再一一敘明。
六、假執行部分，本件原告之訴並無理由，是其假執行之聲即依所據，應併其請求併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年11月27日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月27日
書記官陳莉庭