裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(三)字第124號民事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈢字第124號上訴人協榮航業股份有限公司法定代理人 黃美雄 訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人香港商凱索企業有限公司法定代理人 黃怡 被上訴人 黃靜嘉 共同訴訟代理人 楊佩怡 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5月13日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1242號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人黃靜嘉應給付香港商凱索企業有限公司新臺幣貳仟叁佰壹拾貳萬叁仟壹佰陸拾肆元，並由上訴人代為受領。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）及追加訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣柒佰柒拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人黃靜嘉如以新臺幣貳仟叁佰壹拾貳萬叁仟壹佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人香港商凱索企業有限公司（下稱為凱索公司）為依香港公司條例設立之香港法人，雖未經我國認許，惟依香港澳門關係條例第38條前段、第46條第3項規定，應得為我國民事訴訟之當事人（見本院重上更㈢卷第215頁）。又民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第38條前段定有明文。而關於由不當得利而生之債，依事實發生地法，涉外民事法律適用法第8條規定甚明。本件上訴人以被上訴人受領強制執行案款乃不當得利為由訴請返還，其主張不當得利事實發生地在中華民國，是本件應以中華民國法律為準據法，合先敘明。
二、按香港澳門關係條例並未規定港澳地區未經認許之法人為訴訟行為時應以何人為法定代理人，自得類推適用涉外民事法律適用法第1條第1項之規定，依其本國法之規定決之。查黃怡為凱索公司之董事乙節，有香港公司註冊處公司資料報告、公司註冊處電子查冊服務資料影本為憑（見原審卷第44頁至第47頁、本院重上卷第36頁至第39頁），並有行政院大陸委員會香港事務局94年9月29日（94）港局商字第0710號函檢附香港公司註冊署公司基本資料足稽（見本院重上卷第63頁至第66頁）。又按「董事或經理的作為均屬有效，即使於其後可能發覺在他的委任或資格方面有任何不妥善之處，亦是如此」，香港公司條例第32章第157條著有明文（見原審卷第48頁）。從而本件訴訟由黃怡擔任被上訴人凱索公司之法定代理人，於法洵無不合。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依侵權行為、香港澳門關係條例第40條及不當得利之規定，以先位請求凱索公司、黃靜嘉及黃怡應連帶給付上訴人新臺幣（下同）3919萬9591元及利息；以備位請求凱索公司給付上開金額及利息。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服上訴，除聲明廢棄原判決、並以原審依不當得利、香港澳門關係條例第40條及侵權行為請求凱索公司、黃靜嘉及黃怡連帶給付作為先位聲明外，另追加備位之訴請求黃靜嘉應將3919萬9591元及利息給付凱索公司，並由上訴人代位受領。其中上訴人以先位請求黃靜嘉、原審共同被告黃怡連帶給付部份，業經本院更一審及最高法院97年度台上字第2155號判決駁回確定；其餘部分經本院前審（本院94年度重上字第303號、本院96年度重上更㈠字第61號、本院98年度重上更㈡字第8號）判決上訴及追加之訴駁回；經最高法院三次廢棄發回後，上訴人於本院更審中將原先、備位聲明倒置，即以追加之訴依民法第541條第1項、第242條之規定請求黃靜嘉應將上開金額給付凱索公司，並由上訴人代位受領作為先位之訴，以原審依不當得利、香港澳門關係條例第40條之規定請求凱索公司給付上訴人3919萬9591元及利息作為備位之訴（侵權行為減縮不再主張；見本院重上更㈢卷第210頁背面）。
核其請求之基礎事實係屬同一。且上訴人上開先、備位之訴，係以先位聲明對黃靜嘉請求給付3919萬9591元及利息無理由，作為備位對凱索公司請求同額給付判決之條件；核其性質，應屬主觀預備合併之訴。又本件主觀預備合併之訴提起，不僅能使相同之當事人間就凱索公司自原法院執行處所受領強制執行案款是否屬不當得利乙事，於同一訴訟程序辯論裁判，以減省當事人及法院之勞費，達到訴訟經濟及紛爭解決一次性之目的，並能使基於同一基礎事實之相關連案件於同一訴訟中裁判，不致發生相互矛盾之情形，復無其他違反公益之情形，基於處分權主義之原則及尊重當事人之程序主體權，自應予承認。【本件上訴人於原審以先位請求黃靜嘉、原審共同被告黃怡連帶給付部份，業經本院更一審及最高法院97年度台上字第2155號判決駁回確定；上訴人依侵權行為之規定向凱索公司請求給付部分亦經減縮不再主張；均不在本件審理範圍，於茲不贅。】
貳、實體部分
一、上訴人主張：緣伊與被上訴人凱索公司間損害賠償訴訟，經原法院69年度訴字第2372號判決、臺灣高等法院89上更字第39號判決及最高法院91台上字第2647號判決（下稱為前案損害賠償判決）命伊應給付凱索公司1845萬2310元及遲延利息。嗣凱索公司竟由非該公司代表人之黃怡代表委任被上訴人黃靜嘉聲請以原法院民事執行處92年度執荒字第16976號強制執行事件（下稱為系爭執行事件）對伊之財產為強制執行，並由黃靜嘉以個人名義收取伊經扣押之銀行存款872萬7863元。惟伊於92年7月18日、同年7月21日即向原法院執行處主張同時履行抗辯，並以凱索公司未提出確定訴訟費用裁定為執行名義、且未依法製作分配表為由提出異議，繼而提出債務人異議之訴。然原法院執行處仍將伊提供執行之保管款3047萬1728元發款予黃靜嘉個人收取，該執行程序應屬無效。又黃靜嘉於領取上開二筆執行案款後，即以受贈名義轉入所謂「黃靜嘉聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會籌備處捐款專戶」。惟伊所提起債務人異議之訴業經原法院92年度海商字第26號判決（下稱為系爭債務人異議之訴判決）諭知凱索公司依前案損害賠償判決請求上訴人給付1845萬2310元之同時，應交付載貨證券正本予上訴人，並確認凱索公司就前案損害賠償判決所載利息債權不存在且不得為強制執行。凱索公司迄未交付載貨證券，且自承無法提出載貨證券，自應依不當得利之法律關係將所受領之1845萬2310元及利息即全部執行案款3919萬9591元返還上訴人。又凱索公司與黃靜嘉之間協議將上開執行案款捐贈成立基金會之法律行為，依香港澳門關係條例第39條之規定，應屬無效，黃靜嘉應依民法第541條之規定，將受託領取之執行案款全數返還予凱索公司。然凱索公司怠於行使權利，伊自得代位請求之。惟如認上開代位請求並無理由，伊亦得依香港澳門關係條例第40條及不當得利之規定請求凱索公司給付等語。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位請求黃靜嘉應給付凱索公司3919萬9591元，及其中872萬7863元自92年6月14日起、其中3047萬1728元自92年8月24日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢備位請求凱索公司應給付上訴人3919萬9591元，及其中872萬7863元自92年6月14日起、其中3047萬1728元自92年8月24日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：凱索公司係持前案損害賠償確定判決為執行名義（下稱為系爭執行名義）對上訴人聲請強制執行，上訴人雖提起債務人異議之訴，並聲請裁定停止執行，惟並未依裁定供擔保以停止強制執行，凱索公司因而於92年6月23日依兩造會算合意由上訴人提出3047萬1728元予原法院執行處時獲得全數清償，應具和解契約之效力，並無不當得利。又黃怡自84年11月7日起即擔任凱索公司董事，有權代表凱索公司委任黃靜嘉對上訴人聲請強制執行並收取執行案款，亦有權委託黃靜嘉成立基金會且為捐贈行為，並不受香港澳門關係條例第39條之限制，所為均合法有效。另上訴人於系爭債務人異議之訴獲得勝訴判決時，系爭執行事件之執行程序早已終結；其判決書復未合法送達予凱索公司法定代理人黃怡，於上訴人與凱索公司間應未生確定判決之既判力；縱已確定，亦僅就上訴人所主張異議權之存否發生既判力，對請求權本身是否存在，並無既判力，則上訴人以其於系爭債務人異議之訴獲得勝訴判決為由，主張凱索公司為不當得利，自乏所據。況載貨證券具有取回或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還固應憑載貨證券為之，惟此與雙務契約互負對待給付之義務，仍屬有間。前案損害賠償判決命上訴人給付凱索公司1845萬2310元及利息，與凱索公司應提示載貨證券正本，並非基於雙務契約各應為之對待給付。系爭債務人異議之訴判決諭命凱索公司依前案損害賠償判決請求上訴人給付1845萬2310元之同時，應交付載貨證正本予上訴人云云，實有違誤。又同時履行抗辯僅係暫緩自己的給付，雙方之給付及受領仍具有法律上之原因；如認本件仍有同時履行抗辯之適用，凱索公司受領執行案款亦非無法律上原因。上訴人主張凱索公司於交付載貨證券予上訴人前受領上開執行案款為不當得利，並得代位凱索公司向黃靜嘉請求返還云云，均乏所據。再者，縱認凱索公司應依不當得利之法律關係返還上開執行案款予上訴人，上訴人並得代向黃靜嘉請求給付；惟凱索公司委任黃靜嘉處理其與上訴人間訴訟糾紛已歷經近30年，期間發生之律師費及代墊款，累計已達1607萬6427元，扣除凱索公司前已給付之107萬3291元後，其餘1500萬3136元之律師費及代墊款業經凱索公司同意後已由上開執行案款中扣抵完畢。從而上訴人以先位之訴主張黃靜嘉應給付凱索公司3919萬9591元，並由上訴人代位受領，及以備位之訴依不當得利及香港澳門關係條例第40條規定請求凱索公司應給付上開金額云云，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人與凱索公司間請求損害賠償事件，歷經原法院69年度訴字第2372號、本院89年度上更字第39號、最高法院91年度台上字第2647號判決確定，命上訴人給付凱索公司1845萬2310元（下稱為系爭本金債權），及自69年8月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆1/2計算、自74年11月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（下稱為系爭利息債權）；嗣由黃怡代表凱索公司委任黃靜嘉持上開損害賠償確定判決為執行名義，聲請對上訴人之財產以系爭執行事件為強制執行，經黃靜嘉於92年6月11日、同年8月21日先後領取案款872萬7863元及3047萬1728元（下稱為系爭執行案款）之情，為兩造所不爭執（見原審卷第171頁至第173頁），並有原法院執行處執行（收取）命令、華南商業銀行南京東路分行支票、原法院民事強制執行案款領款收據、本院89年度上更字第39號民事判決書影本可稽（見原審卷第11頁、第12頁、第63頁至第73頁，本院重上卷第82-6頁、第82-7頁），且經本院調取系爭執行事件卷證核閱無誤，應與事實相符。
四、又上訴人主張系爭執行事件之強制執行係由無權代表凱索公司之黃怡委任黃靜嘉提出聲請，且凱索公司未經我國認許，所為委任之法律行為因違反香港澳門關係條例第39條之規定而無效；另伊於執行程序中已提出同時履行抗辯，並就原法院執行處未製作分配表、且將未經裁定確定之訴訟費用列入執行債權各節聲明異議，惟原法院執行處仍將執行案款3047萬1728元發給黃靜嘉個人收取，執行程序應屬無效云云，非惟經被上訴人否認。且查凱索公司為香港法人，雖未經我國認許，惟依香港澳門關係條例第38條前段、第46條第3項規定，既得為我國民事訴訟之當事人，則同條例第39條所謂不得在台灣地區為法律行為，自不包括廣義之訴訟行為即訴訟及執行行為，及為訴訟及執行代理所需之委任行為，其理至明（最高法院91年台上字第2647號裁判意旨參照）。又代表凱索公司委任黃靜嘉提出強制執行聲請之黃怡，為凱索公司之董事，業經認定於前；依香港公司條例第32章第157條之規定（見原審卷第48頁），自有權代表凱索公司委任黃靜嘉為系爭強制執行事件之代理人，亦無疑義。至於上訴人於執行程序中雖曾具狀聲明異議，繼而提起債務人異議之訴，有民事聲請狀、民事執行異議狀影本等件為憑（見原審卷第131頁至第133頁、第179頁、第180頁，本院重上卷第82-32頁至第82-39頁），並經調取系爭執行事件卷證查明屬實。然按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執行法第18條第1項定有明文。本件上訴人雖經原法院以92年7月25日92年度聲字第1993號裁定准供擔保停止執行，有該裁定書影本乙份為證（見本院重上卷第82-49頁、第82-50頁），然並未依裁定提供擔保聲請停止執行（見本院重上卷第82-57頁、第82-58頁）；原法院執行處並於92年7月22日裁定駁回上訴人之聲明異議，有裁定書影本乙份可憑（見原審卷第181頁）。雖該裁定嗣後經本院92年8月28日92年度抗字第2969號裁定廢棄（見原審卷第134頁、第135頁），然原法院執行處未停止系爭執行程序，且於裁定廢棄及系爭債務人異議之訴93年3月31日判決前之92年8月21日發款完畢，有原法院發還民事強制執行案款領款收據及委任狀影本足據（見本院重上卷第82-62頁、第82-63頁），難認有何不法。上訴人提出於原法院執行處之案款中，雖包括訴訟費用乙項，然此係與凱索公司於92年6月23日執行程序中共同會算同意列入以為清償乙節，亦有當日執行筆錄附於執行卷證內可稽，則凱索公司受領該款，於法洵非無據。又原法院執行處於上訴人提出執行案款後，業已函知台北市稅捐處表示因「債務人已清償完畢，所請參與分配，無從辦理」等語，有原法院執行處通知影本乙紙為證（見原審卷第190頁），台北市稅捐稽徵處並無異議，既經調卷查明；則原法院執行處未製作分配表，即將執行案款通知由該事件僅餘之執行債權人凱索公司領取，亦難指有何違法。從而上訴人執上開各節指摘系爭執行程序違法無效云云，自無足採取。
五、次查上訴人係於92年7月間系爭執行程序進行中對前案損害賠償判決所命給付為同時履行抗辯，除聲明異議外，並對凱索公司提起債務人異議之訴，主張凱索公司依該判決請求給付本金之同時，應交付載貨證券，且於提出載貨證券前，上訴人應不負給付遲延利息之損害賠償責任；經原法院以92年度海商字第26號債務人異議之訴事件受理後，於93年3月31日判決，其主文諭知「被告（即凱索公司）依本院69年度訴字第2372號判決請求原告（即本件上訴人）給付新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳叁仟佰壹拾元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告」、「確認本院69年度訴字第2372號判決，及台灣高等法院89年度上更字第39號判決，命原告應給付新台幣1845萬2310元，自民國69年8月17日起至民國74年11月28日止，按中央銀行核定放款日拆1/2計算，及自民國74年11月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息債權不存在。被告不得就該部分之判決對原告強制執行」之情，業經調取系爭債務人異議之訴全卷查明，並有判決書及確定證明書影本為證（見原審卷第16頁至第20頁）。被上訴人雖抗辯：系爭債務人異議之訴判決未合法送達予伊法定代理人，尚未確定，並無既判力，該判決於實體上認定上訴人得為同時履行抗辯且不負遲延責任，亦有違誤云云。然按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，為民事訴訟法第496條第1項第6款所定得提起再審之訴之原因事實，故判決經公示送達而確定者，在未經再審程序廢棄以前，不得逕指送達為不合法；否則送達因不合乎實質要件不發生效力可認為判決不確定時，上開條款何需列為得再審情形。易言之，於此情形，法院不得逕以公示送達為不合法為由，認為判決尚未確定（本件最高法院99年度台上字第1597號判決發回意旨參照；見本院重上更㈢卷第6頁背面）。查凱索公司對系爭債務人異議之訴確定判決，以有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，對之提起再審之訴，業經本院95年度重上更㈠字第189號、本院96年度台上字第2133號裁判駁回確定，有各該判決書影本存卷足據（見本院重上更㈡卷第58頁至第66頁）。依上說明，系爭債務人異議之訴判決即不得認為送達不合法而未確定。又系爭債務人異議之訴判決既已確定，則兩造應受該確定終局判決之既判力拘束，就經裁判之訴訟標的法律關係，自不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。從而被上訴人抗辯：系爭債務人異議之訴判決認定凱索公司提出載貨證券與上訴人依前案損害賠償判決所命給付之系爭本金債權間為雙務契約同時履行抗辯之關係，乃於法有違云云，於本件自無從再予論酌。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按最高法院22年上字第3771號判例固謂：
債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益。惟尋繹其闡釋債權人之所以非不當得利，乃指該確定判決之事實審言詞辯論終結時之原因事實狀態而言，倘債權人依確定判決事實審言詞辯論終結後新發生之原因事實另為起訴主張者，即無該判例之適用，此觀最高法院39年台上字第214號判例所揭櫫：
「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束」之意旨自明（最高法院95年度台上字第1972號判決意旨參照）。查凱索公司於系爭執行事件受領執行案款，係以系爭執行名義所載實體上權利為其法律上之原因。然上訴人既於執行程序進行中以系爭執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起系爭債務人異議之訴，法院並以上訴人於前案事實審言詞辯論終結後對凱索公司所為同時履行抗辯為有理由，判決確認系爭執行名義所命給付之系爭利息債權不存在，並諭知不得強制執行，均如前述，自應拘束兩造並排除系爭執行名義之執行力，至為灼然。系爭執行名義所載實體上權利有關系爭利息債權部分既經確認不存在，堪認凱索公司受領該部分案款之法律上原因於其後已不存在，洵無疑義。再按「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤查封」，強制執行法第58條定有明文。所謂提出現款，係向執行法院提出，亦係債權人強制執行之結果，非其任意給付。則被上訴人抗辯：伊受領系爭利息債權之清償，係上訴人本於和解契約為之，非無法律上原因云云，亦無足憑採。從而上訴人主張：伊對凱索公司就系爭利息債權所受領之執行案款有不當得利債權等語，於法應無不合。
七、至於系爭債務人異議之訴確定判決雖於主文諭知「被告（即凱索公司）依本院69年度訴字第2372號判決請求原告（即本件上訴人）給付新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳仟叁佰壹拾元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告」等語，然並未同時諭知系爭執行事件有關該部分即系爭本金債權部分之強制執行程序應予撤銷或不得強制執行（見原審卷第16頁、第17頁）。則系爭執行名義關於系爭本金債權部分之執行力應不受該判決既判力之影響。且按同時履行抗辯權之行使與否，概由當事人自行斟酌決定；一方當事人行使同時履行抗辯權之結果，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果，亦有最高法院94年度台上字第1223號判決意旨可資參照。查上訴人雖於系爭執行事件中對前案損害賠償判決所命給付為同時履行抗辯，並聲明異議，進而提起系爭債務人異議之訴及聲請裁定停止執行；然系爭執行案款中之872萬7863元係於上訴人為同時履行抗辯之前，由凱索公司於92年6月11日依原法院執行處核發之執行命令收取完畢乙節，有原法院執行處執行命令及支票影本可據（見本院重上卷第82-6頁、第82-7頁、第82-16頁）。至於其餘案款3047萬1728元雖在原法院執行處於92年8月21日完成發款予凱索公司時，執行程序始為終結；然上訴人早於92年6月12日即向原法院執行處具狀表示「本件債務人應清償之款項，除原已扣押之銀行存款外，其餘部分債務人擬以現款清償，因此，請鈞院惠予計算應清償之本金、利息及費用，俾以遵辦」等語，復與被上訴人共同於92年6月23日至原法院執行處進行會算，確認本金、利息連同訴訟費用及執行費用為3919萬9592元，並將銀行簽發之支票提出法院，顯然尚無行使同時履行抗辯之意。且原法院執行處除於當日執行筆錄載明「本件全數清償完畢」等語外，並於同日核發清償證明予上訴人，且通知凱索公司至原法院出納室具領款項各節，有民事聲請狀及委任狀、執行筆錄及收據、執行處通知影本可稽（見本院重上卷第82-8頁至第82-12頁、第82-18頁至第82-30頁，原審卷第191頁、第192頁、第195頁）。原法院執行處93年7月19日北院錦92執荒字第16976號通知並明示「債務人與債權人至本院會帳，結算結果..，由債務人交付銀行簽發之支票予本院，作為清償之用，..『本院代債權人保管』之前開支票必須提示先入本院設於中央銀行之帳戶，再由本院發國庫支票通知債權人具領」之意旨，有該通知影本為憑（見本院重上卷第82-72頁至第82-75頁）。堪認上訴人於92年6月23日會算時，確以清償系爭執行名義所載債權之意提出支票予凱索公司，並由執行法院代凱索公司保管提示，系爭執行名義所載債權於其時已發生清償之效力。嗣上訴人雖於執行法院發款予凱索公司前之92年7月18日提出同時履行抗辯並聲明異議（見本院重上卷第82-32頁至第82-35頁），惟並未依裁定提供擔保，則原法院執行處依強制執行法第18條之規定繼續執行程序，並完成發款，亦屬合法之執行行為。況凱索公司於系爭執行名義上所載系爭本金債權之實體上權利既不因上訴人所為同時履行抗辯而生權利消滅之結果；則凱索公司憑藉執行程序受領前案損害賠償判決所命系爭本金債權部分之清償，即難謂其法律上原因不存在。至於凱索公司同時受償之訴訟費用及執行費用皆經雙方會算合意一併給付乙節，均經載明於92年6月23日執行筆錄足據，自非無法律上原因。從而上訴人主張：伊對凱索公司之不當得利債權，尚包括凱索公司受領系爭利息債權外之其餘執行案款云云，洵屬無據。
八、再按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，其已為對待給付者，得依關於不當得利之規定請求返還，民法第266條固有明文。惟該規定雙務契約危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能始足稱之；且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」或給付違反強行規定之「法律上不能」（最高法院88年度台上字第155號判決意旨參照）。查凱索公司雖自承：目前無法尋獲系爭債務人異議之訴所命提出之載貨證券等語（見本院重上更㈡卷第36頁背面、第74頁背面）；然上訴人並未舉證證明此乃因不可歸責於雙方當事人之事由所致。且審酌載貨證券為有價證券，其權利之行使與證券之占有雖不可分離之關係，惟如有遺失，仍非不得經民事訴訟法公示催告程序，並透過宣告證券無效之除權判決，使持有人生失權之效果，並使聲請人取得持有證券之效力，難認有給付不能之情事。從而上訴人另援引民法第266條，主張對凱索公司受領系爭本金債權部分之執行案款有不當得利債權云云，亦無足採取。
九、又凱索公司於系爭執行事件中受償之案款共計3919萬9591元，且該案款經兩造會算結果，係包括系爭執行名義所載系爭本金債權1845萬2310元、依系爭執行名義所載利率計算之系爭利息債權計2006萬5382元（其中自69年8月17日起至92年6月19日之利息經兩造同意以75％計算），訴訟費用55萬2354元及執行費用12萬9545元之情，有執行筆錄、請求金額明細、利息計算方式明細及利率資料影本為證（見原審卷第191頁至第194頁、本院重上卷第82-14頁、第82-15頁、第82-17頁至第82-23頁），並經調卷查明屬實。從而上訴人對凱索公司之不當得利債權，應僅限於凱索公司依系爭執行名義所受償系爭利息債權部分即2006萬5382元，洵堪予認定。
十、另按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。是不當得利受領人所應償還之附加利息，應自受領時或知無法律上之原因時起算至明。查凱索公司雖先後於92年6月11日、92年8月21日受領系爭執行案款，然上訴人與凱索公司間系爭債務人異議之訴係於93年3月31日判決確認系爭利息債權不存在且不得強制執行，凱索公司復提起再審之訴，迄96年9月20日始經最高法院裁定駁回上訴確定乙節，有判決書及確定證明書影本足稽（見原審卷第16頁至第20頁、本院重上更㈡卷第58頁至第66頁）。堪認凱索公司係自再審之訴判決確定之翌日起，始知悉所受領該部分案款為無法律上原因為合理。從而上訴人對凱索公司不當得利債權之附加利息，應自96年9月21日起算，洵堪認定。
十一按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果者，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例要旨參照）。查上訴人主張：黃靜嘉係因系爭執行事件，受凱索公司委任向原法院執行處領取案款，應依民法第541條第1項之規定，將所受領案款全數返還凱索公司等語，雖為被上訴人否認，並抗辯：凱索公司已同意將扣除相關訴訟及執行案件之代墊費用及法律服務費用後所餘執行案款交由黃靜嘉以凱索公司名義捐贈成立以促進中華民國法治及公民社會為目的事業之財團法人，黃靜嘉為此於台北銀行開設「黃靜嘉聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會籌備處捐款專戶」，並無返還系爭案款之義務云云，且提出協議書及委任書影本為證（見原審卷第74頁、第75頁）。然按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為，香港澳門關係條例第39條定有明文，且屬法律之禁止規定，故如香港法人未經許可在台灣地區為法律行為者，其法律行為之效力，依照民法第71條本文規定，應屬無效，亦有行政院大陸委員會（89）陸港字第8910865號函可資參照（見原審卷第130頁）。查凱索公司係未經我國認許之香港法人，為兩造所不爭執。則上訴人主張：凱索公司與黃靜嘉間以上開協議書約定之法律行為，乃違反法律禁止之規定，應屬無效，黃靜嘉應將其因系爭執行事件受委任領取之執行案款，依民法第541條之規定返還凱索公司等語，洵非無據。惟按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；又報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第546條第1項、第547條既有明文；則被上訴人抗辯：黃靜嘉受凱索公司委任處理與上訴人間訴訟、執行糾紛歷時30餘年間，為凱索公司支出之代墊款及應受之法律服務報酬，應由凱索公司給付，並得自系爭執行案款扣抵等語，於法洵無不合。又其抗辯：上開期間累計之代墊費用及法律服務費用，包括由黃靜嘉為凱索公司先行代墊其委託立言法律事務所 張訓嘉 律師應支付各項費用計90萬4359元在內，計至100年5月31日止，已達1607萬6427元之數，扣除凱索公司前已給付之107萬291元後，尚有1500萬3136元未為清償，凱索公司並同意自系爭案款中扣抵；且黃靜嘉於受領系爭執行案款後，已將其中3500萬0500元存入在台北銀行開立之「黃靜嘉聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會籌備處捐款專戶」，惟為抵償凱索公司積欠黃靜嘉之代墊款及法律服務費，乃於93年8月3日自上開籌備處專戶轉出775萬1926元至台灣銀行「聯合法律事務所」帳戶清償部分欠款；另自上開籌備處專戶轉出723萬5269元至台北銀行「黃靜嘉聯合法律事所代收保管款專戶」，於95年3月15日至100年5月25日間先後匯轉如附表所示款項至台灣銀行「聯合法律事務所」帳戶以清償凱索公司於該期間內所積欠之代墊款及法律服務費用等情，業據提出協議書及由黃怡親簽並經公證之帳單明細表、工作費用明細、及立言法律事務所出具之請款單及收據、工作日誌明細、代墊費用明細請款單、收據及工作日誌明細、帳戶存摺交易明細影本為證（見原審卷第74頁、本院重上更㈡卷第102頁、本院重上更㈢卷第77頁至第206頁、第221頁至第247頁），應堪信為真實。上開款項既經黃靜嘉自系爭執行案款扣抵受償完畢，縱有部分罹於消滅時效，依民法第144條第2項「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還」之規定，凱索公司自不得再請求返還。從而上訴人主張得代位凱索公司對黃靜嘉上開請求權為時效抗辯云云，自無足採取。經扣抵後，黃靜嘉應依民法第541條之規定返還凱索公司之執行案款應計為2312萬3164元（即全部案款3919萬9591元－代墊款及法律服務費用1607萬6427元＝2312萬3164元）。凱索公司前揭捐贈行為既屬無效，則凱索公司對於被上訴人黃靜嘉自有請求返還之權利。又凱索公司一再抗辯與黃靜嘉間之上開委託捐贈之協議並非無效，任令黃靜嘉將系爭執行案款存入上開籌備處捐款專戶後，再陸續轉入黃靜嘉個人或其律師事務所名義之帳戶抵扣債務達千餘萬元，顯然已怠於行使其對黃靜嘉上開債權；併審酌凱索公司為未經認許之香港公司，並自承在臺並未設有金融帳戶乙節（見原審卷第52頁），堪認上訴人為保全其對凱索公司前述返還系爭利息債權部分執行案款之不當得利債權，確有依民法第242條之規定代位凱索公司對黃靜嘉行使權利之必要；且其可得向凱索公司主張之不當得利債權即2006萬5382元及自96年9月21日起按法定利率計算之附加利息總額，計至本院言詞辯論終結之日（即101年4月18日）為止已達2465萬5681元【計算式：2006萬5382元＋2006萬5382元×5％×（4＋210/365）年＝2006萬5382元＋401萬3076元＋57萬7223元＝2465萬5681元；元以下四捨五入），已超逾黃靜嘉應返還凱索公司之上開金額。從而上訴人以先位之訴主張依民法第242條之規定，於請求黃靜嘉給付2312萬3164元予凱索公司，並由其代位受領之範圍，尚無不合，應予准許，超逾部分為無理由，應予駁回。
十二綜上所述，上訴人追加之訴以先位聲明依民法第242條之規
定請求黃靜嘉給付凱索公司2312萬3164元，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，不應准許。上開有理由部分，兩造分別 陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開無理由部分，上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。又上訴人既將其追加代位凱索公司向黃靜嘉所為上開請求，及其於原審對凱索公司之請求分別列為先位之訴及備位之訴，提起主觀預備合併之訴，而以先位即代位向黃靜嘉之訴無理由時，作為備位對凱索公司判決之要件。本件既認上訴人先位對黃靜嘉主張之法律關係成立，並判決其先位之訴為一部有理由，則其備位之訴（即對凱索公司基於不當得利及香港澳門關係條例第40條規定之請求）自無須審究，原審就此部分對凱索公司之敗訴判決，亦屬不能維持，爰將該部分判決廢棄，且無需於主文中為准駁之諭知。
十三本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之
證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十四據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年5月16日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官許紋華法官李瑜娟以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年5月21日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人