裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第390號上訴人即被告 溫文結 選任辯護人 蕭萬龍 律師
林哲倫 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服新竹地方法院一００年度選訴字第六號，中華民國一００年十二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一００年度選偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
溫文結犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事實
一、溫文結與 古榮耀 均係民國九十八年第十六屆新竹縣橫山鄉鄉長候選人，該次選舉僅有其等二人登記參選，投票日定於九十八年十二月五日，於競選期間，溫文結因遭檢舉涉嫌行賄、侵占公物犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月二十二日偵訊後諭知請回而未受羈押，古榮耀卻先散發印製有如附表編號一所示不實內容之選舉文宣（古榮耀此部分違反公職人員選舉罷免法犯行，業經本院以九十九年度上訴字第四二四四號判處有期徒刑六月，褫奪公權一年，並由最高法院以一００年度台上字第二一四七號判決駁回上訴確定），溫文結為求反擊以挽回選情，竟基於意圖使古榮耀不當選，以文字傳播不實之事之接續犯意聯絡，於九十八年十一月二十九日、三十日委由不知情之「新店文具印刷行」印製如附表編號二、編號三所示內容之文宣二份，其中附表編號二標題為「財團耍政治手段企圖使②溫文結被收押大膽陰謀正醞釀中．．．」之文宣中，內文載有「．．．黑金集團為使其能順利開發，推出鄉長候選人並運作欲使②溫文結收押的政治手段．．．」等不實情事，並於上開文宣印製完成後，於九十八年十二月一日至十二月三日，利用不知情之其競選總部人員向不特定橫山鄉選民散布，誤導有投票權之選民認為另一候選人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，使古榮耀因上開文宣之散布而名譽受損，並影響選民對於古榮耀品德操守判斷之正確性，藉此意圖使古榮耀不當選，並足以妨害該屆橫山鄉鄉長選舉之公正性。
二、案經古榮耀訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決認定被告溫文結有罪之證據，並未引用被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，合先敘明。
二、本院其餘憑以認定被告溫文結犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第一百五十八條條之四規定反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告溫文結固坦承與告訴人古榮耀均係九十八年第十六屆新竹縣橫山鄉鄉長候選人，該次選舉僅有其等二人登記參選，投票日定於九十八年十二月五日，於競選期間，被告溫文結因遭檢舉而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月二十二日偵訊後諭知請回並未受羈押，告訴人古榮耀先散發印製有如附表編號一所示不實內容之選舉文宣，被告溫文結隨即於九十八年十一月二十九日、三十日委由不知情之「新店文具印刷行」印製如附表編號二、編號三所示內容之文宣二份，並於上開文宣印製完成後，於九十八年十二月一日至十二月三日，由其競選總部人員向不特定橫山鄉選民散布，且被告溫文結於本院審理時復自承上開附表編號二之選舉文宣上所稱「黑金集團推出之鄉長候選人」就是指告訴人古榮耀（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第十七頁稱：「（問：文宣所稱黑金集團推出的鄉長候選人，是指何人？）黑金集團是指偉盟公司，鄉長候選人是指古榮耀。」等語）等情，惟矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：我散發的目的是要澄清古榮耀他先印製的文宣內容不實，及為了自衛，且我所印製的文宣內容是有所本、真實的，我有經過查證，內容都是可受公評，目的不是意圖使古榮耀不當選云云（詳本院一０一年二月二十日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年五月二日審判筆錄第十七頁）。然查：
（一）公職人員選舉罷免法第一百零四條之選舉誹謗罪，與刑法第三百十條之一般誹謗罪，均某程度地合理限制憲法所保障之人民言論自由基本權，並不違憲，二者具有法規競合關係，於選舉案件，應逕以前罪論擬；遭涵攝之後罪，則經司法院釋字第五０九號解釋，釋明行為人若能舉出相當證據資料，足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，即有「實質惡意法則」之適用，可認為出於「非惡意」之作為，阻卻犯罪故意，無以誹謗罪責相繩餘地。然依其反面，倘行為人對於資訊之不實，已有所知悉或可得而知，竟仍執意傳播、散布不實之言論；或縱有合理之可疑，卻故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性。至行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬一般茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。於選舉誹謗案件，按諸選舉本質，候選人競相求票，此消則彼長，互相牽動，而選舉實況，每多廣布樁腳，並皆有助選團隊，各類資訊取得、查證，管道多元，不虞匱乏，是其應盡之查證義務標準，當較一般誹謗案件更高。從而，倘為達打擊競選對手之特定目的，而對於某些傳聞，故意迴避合理之查證義務，甚至藉端利用部分跡象或不盡完整、確實之傳聞，刻意添油加醋、渲染影射，於選情拉鋸或臨屆投票日不久，突然出招，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式，加以傳述、指摘、評論，猝令對手無足夠澄清之資料或機會者，依一般社會生活經驗觀察，即應認為該當於「惡意」概念。否則，容任狡黠之徒（含候選人、助選員及其支持者），憑此俗稱選舉「奧步」（按台語，意指卑劣、不光明之方法），讓己方當選，或使對手落選，殊非民主政治健全發展之所當許（詳最高法院一００年度台上字第四四九二號判決意旨參照），合先敘明。
（二）被告溫文結與告訴人古榮耀同係九十八年第十六屆新竹縣橫山鄉鄉長候選人，該次選舉僅有其等二人登記參選，投票日定於九十八年十二月五日，於競選期間，被告溫文結因遭檢舉涉嫌行賄、侵占公物犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月二十二日偵訊後諭知請回後，告訴人古榮耀卻散發如附表編號一所示不實內容之選舉文宣，被告溫文結見狀隨即委託「新店文具行」印製附表編號二、三所示內容之文宣，並自九十八年十二月一日至三日委由競選團隊工作人員於橫山鄉內散發等情，業據被告溫文結於本院審理中供承在卷，內容已如前述，並有附表編號一至三所示之三份文宣、「新店文具印刷行」估價單及免用發票收據、本院九十九年年度選訴字第二四號古榮耀違反公職人員選舉罷免法案件歷審判決（詳他字第二三六三號卷第五頁至第六頁、詳選訴字第六號卷第三十頁至第四三頁）等在卷可稽，堪信為真實。
（三）觀諸被告溫文結所印製散發如附表編號二所示之文宣上，其中內容明白記載：「四年來文結不斷抗爭，致使黑金集團無法順利開發掩埋爐渣場及火葬場，黑金集團為使其能順利開發，推出鄉長候選人並運作『欲使②溫文結收押』的政治手段，．．．黑金集團財大勢大，我們只有用『鄉長』的職責可以阻擋他們．．．」等語，首須敘明者，乃橫山鄉該次鄉長選舉之候選人僅有被告溫文結及告訴人古榮耀二人，其等競爭橫山鄉鄉長職務已達數屆，纏鬥長達十數年，此為被告溫文結所不爭執，並有被告溫文結自己提出自由時報於九十八年十一月二十八日報導，標題為「纏鬥四屆，溫文結、 古榮耀戰 到地檢署」剪報乙份在卷可參（詳選訴字第六號卷第四三頁），則被告溫文結上開文宣所稱「黑金集團所推出來的鄉長」，所指之對象當然係指唯一競選對手即告訴人古榮耀，且被告溫文結就此亦於本院審理時供明在卷（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第十七頁）；再者，就字面意義及我國多年實施基層選舉之經驗，一般民眾對於「黑金集團」之理解，乃兼指具有道上兄弟暴力色彩之黑幫勢力，及社會形象不佳之金錢財團，容易使民眾迅速聯想到與魚肉鄉民、暴力犯罪及金權私慾等負面印象有關，而嚴重背離一般選民對於民主政治選舉之候選人應保持操守廉潔、處事清明的形象要求，此觀諸臺灣歷次選舉中候選人多標榜自己形象清新、清廉自潔、反對黑金等訴求，亦可得知，因此被告上開文宣指稱：「．．．黑金集團為使其能順利開發，推出鄉長候選人．．．」等語句，明白指涉告訴人古榮耀係「黑金集團」所推出之候選人，倘無具體合理之真實事證，即明顯係屬於以貶低、抹黑告訴人形象之不實事項，攻擊告訴人古榮耀，企圖導致選民對告訴人古榮耀觀感不佳而不願投票支持。
（四）被告溫文結指稱：因告訴人古榮耀於鄉長任內並未反對鄉外人士欲於橫山鄉設立爐渣掩埋場，反而係經我多方反對奔走方才阻止設立等情，固據其提出新竹縣政府九十二年四月十日府授環綜字第０九二００三八四二六號函、九十二年第二次環境影響評估審查委員會會議紀錄、一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場設置計畫環境影響說明書環境影響評估審查委員會審查意見、新竹縣政府九十二年十一月十二日府授環綜字第０九二０一二四九七四號函、被告溫文結於九十四年七月五日提出之陳情書、新竹縣政府九十四年七月十九日府授環業字第０九四００九五一四八號函、新竹縣政府九十四年十月二十日府授環業字第０九四０一三六五九六號函、內政部區域計劃委員會第二五五次審查會議紀錄在卷可參（詳他字第二三六三號卷第七八頁至第九八頁），然觀諸上開文書資料，於九十二年間向新竹縣政府申請，請求在橫山鄉設立一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場者，乃係專門從事此種行業之上市櫃公司「偉盟工業股份有限公司」（下稱偉盟公司），該公司於社會一般評價中並非任何黑道或金錢財團；又偉盟公司係向新竹縣政府依合法程序申請，新竹縣政府並依相關規定進行各種行政程序，於九十二年四月七日召開環境影響評估委員會時，經通知橫山鄉鄉公所派員列席，時任鄉長之告訴人古榮耀派遣列席之鄉公所人員表示「如設置灰渣場本所無意見」等語，固有該次會議記錄在卷可參（詳選訴字第六號卷第八二頁），被告溫文結據此即推認當時擔任鄉長之告訴人古榮耀並不反對灰渣場於橫山鄉之設立（詳選訴字第六號卷第一三四頁背面），然不反對並不表示即係同意設立灰渣場，況上開會議紀錄，橫山鄉公所僅係派員列席，且當時偉盟公司於橫山鄉設立灰渣場乙事，鄉長即告訴人古榮耀並未有任何指示，又上開會議復係由新竹縣政府所主導，橫山鄉公所於該次會議中表示無意見，意思就是由新竹縣政府決定等情，亦據證人即當時橫山鄉公所民政課長 何信銘 於本院審理時結證明確（詳本院一０一年四月十八日審判筆錄第八頁稱：「（問：對於偉盟公司於橫山鄉設立灰渣場乙事，古榮耀是否曾對你有任何指示？）沒有。」等語、第十一頁稱：「（問：橫山鄉公所於九十二年四月七日新竹縣政府召開環境影響評估委員會時僅是列席表示『本所無意見』，意思是說橫山鄉公所是贊成設立或不贊成設立，或沒有意見？）無意見就是代表由縣政府決定。（被告問：環保局說要設置灰渣掩埋場，民政課長有無請示鄉長是贊成還是反對？）沒有請示。」等語），則橫山鄉公所派員列席表示對灰渣場之設立無意見，係表示委由新竹縣政府決定而非由橫山鄉公所決定，且橫山鄉公所亦未表示贊成設立灰渣場，又橫山鄉公所業務單位民政課亦從未請示鄉長即告訴人古榮耀，於社會通念上如何逕認為告訴人古榮耀係「黑金集團」？被告溫文結為何能夠從該次橫山鄉公所派員列席表示對爐渣掩埋場設置無意見，旋即推論告訴人古榮耀屬於黑金集團之一員，其間之關聯性如何建立，亦未見被告溫文結提出具體事實證明。
（五）又被告溫文結指稱：告訴人古榮耀妻子於八十九年間購○○○鄉○○段尖窩小段地號000000000土地，告訴人古榮耀卻於九十二年間鄉長任內向鄉民代表會提案在附近同地段００九０－一一地號土地設置火葬場等情，雖據其提出橫山鄉民代表會九十一年第十七屆第一次定期會提案（第五案）、九十二年第十七屆第二次臨時會提案（第十一案）、九十二年第十七屆第四次臨時會提案（第四案）、九十二年第十七屆第三次定期會提案（第二案）、土地登記第二類謄本與地籍圖謄本等資料為證（詳他字第二三六三號卷第七四頁至第七七頁、第九九頁至第一０一頁），然告訴人古榮耀向鄉民代表會提案設立火葬場之地點鄰近於告訴人古榮耀妻子早先所購買之土地，於動機上雖然容易招致瓜田李下之議，而可供批評，然於社會通念上亦難認為此舉即屬「黑金集團」；尤其，告訴人古榮耀於九十三年鄉長任內，就上開公墓設置火葬場事宜曾召開說明會，因與會者多反對在擁有青山綠水之橫山鄉設立火葬場，告訴人古榮耀當場即裁示：「今後不再向中央爭取設置喪葬設施經費，恢復公墓土葬使用」等語，有告訴人古榮耀提出之九十三年九月十四日會議記錄在卷可參（詳他字第二三六三號卷第八頁），此更可證明告訴人古榮耀應與「黑金集團」無關，被告溫文結係在地重要人士，且擔任過新竹縣議員、新竹縣政府縣長之秘書、兩屆橫山鄉鄉長，衡情對此應無不知之理。而被告溫文結之辯護人於原審審理時另雖辯稱：告訴人古榮耀於八十七年開始向中央爭取補助，八十九年太太即購買上開土地，九十一年起開始向鄉民代表會提案設立火葬場等舉動，乃事先得到資訊後就去買地，即係坊間所稱之財團或黑金集團，被告溫文結有合理依據懷疑批評，並非惡意等語，然而所謂「黑金集團」，係指與黑道暴力、社會形象不佳之金權財團掛勾之意，已如前述，告訴人古榮耀上開舉動至多屬於未利益迴避，尚難認為係與黑道財團掛勾，辯護人所辯顯係勉強攀附之詞，亦不可採。
（六）末被告溫文結當過橫山鄉村長、第十三屆縣議員，自九十一年至九十五年二月期間係擔任新竹縣政府縣長辦公室秘書，又被告溫文結復參與新竹縣橫山鄉反掩埋場自治（救）委員會之運作，並透過陳情○○○鄉○○○○○段表達其政策立場，對於公共事務與地方建設之規劃、討論、經費爭取等流程，自係相當熟稔，則其就告訴人古榮耀經手或策劃上開政策過程所為之批判，究竟是否與「黑金集團」掛勾，自有能力詳加查證。然被告溫文結迄今僅以上開薄弱事項，刻意放大渲染，並加以抹黑及連結告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，所憑之證據及查證均有不足，自有實質之惡意；再參以其於文宣中所稱：黑金集團為使其能順利開發，推出鄉長候選人並運作「欲使二號溫文結收押」等語，更可知被告溫文結係不滿告訴人古榮耀趁其遭到偵訊期間發放附表編號一不實文宣，故意所為之反擊動作，而非僅止於釐清自己並未遭到收押而已；再參酌被告溫文結發布文宣之時間，距離投票日僅剩下二日，更可證明被告溫文結藉此文宣想貶抑攻擊告訴人古榮耀之個人操守形象，影響選民投票支持之意願，而使告訴人古榮耀不當選之意圖甚明。
（七）又被告溫文結於本院審理時，復以：我散發的目的是要自衛，因古榮耀他先印製的文宣內容不實云云。然按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」（詳最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨）。查告訴人古榮耀雖先散布不實附表編號一之文宣，惟被告溫文結自承於九十八年十一月二十二日檢察官偵訊後，並未諭知羈押中，且依告訴人古榮耀所犯前述本院九十九年上訴字第四二四四號判決記載（詳選訴字第六號卷第三八頁背面）：溫文結之宣傳車在橫山鄉內宣傳「溫文結回來了」等情，亦即告訴人古榮耀不實文宣內容記載被告溫文結遭收押乙事，被告溫文結於檢察官諭知請回後，已派宣傳車於橫山鄉內到處宣傳，被告溫文結早已經澄清此事，然被告溫文結卻於附表編號二所示文宣記載告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，顯然並非在澄清「溫文結遭收押」乙事，而係在攻擊、抹黑告訴人古榮耀，揆諸前述說明，被告溫文結顯係基於侵害過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。
（八）至被告溫文結之選任辯護人於本院審理時，另以：１、橫山鄉灰渣掩埋場之開發廠商偉盟公司，前於嘉義縣民雄污水下水道工程涉嫌透過嘉義縣長 陳明文 取得招標底價，進而取得承包契約價值六億五千餘萬工程之權利，就該案件，偉盟公司人員不僅遭公訴人聲請羈押獲准，嗣後相關公務人員及偉盟公司之董事長 賴文正 ，更因而以違背職務行賄而遭提起公訴在案，故偉盟公司確屬形象不佳之財團；
２、偉盟公司於九十八年間並涉嫌與炒手 張家元 勾結，以相對買賣手法炒作股票，牟取不法利，經臺中地法法院檢察署發動搜索，故為屬社會形象不佳之企業；３、偉盟公司選定橫山鄉福興村與沙坑村作為最終處理場設址地點前，因未曾先行與橫山鄉之鄉民溝通，而於自救會集會時，每每有諸多不詳年籍身有刺青之年輕男子在場至佇留不去，當時的福興村村長更是傳聞因為收受掩埋廠業者高額仲介費用而遭殺害，故偉盟公司應以黑金集團視之；４、偉盟公司為使其申請案能順利通過，竟於環評資料中就其所提出之地籍圖，將該等建地之資料塗銷，造成人煙罕至之假象，審查委員雖曾質疑偉盟公司所稱「幾乎不見人為建築」等陳述，此等為圖一己私利膽大妄為至此之公司，又焉有任何社會形象可言，自係黑金財團；５、在橫山鄉經營長達二十年之建州窯業公司，原係古榮耀之父所經營之家族事業，古榮耀並仍持有該公司之股份，而於古榮耀任職鄉長期間，該公司遭警方查獲違法採取土石達九千立方米，大片山坡被移為平地，古榮耀身為橫山鄉鄉長，對於其家族事業之違法行為，不僅未於事前制止，反而無視法令，發言希望政府讓業者們有活路可走故謂古榮耀為該社會形象低下之集團之代言人；６、是否得於橫山鄉福興村、沙坑村設置灰渣掩埋場，不僅涉及該二村莊村民之福址，更對於橫山鄉環境及生態有長達數十年的深遠之影響，原審不查逕以陳年過往事證視之，難見妥當；７、古榮耀於擔任橫山鄉鄉長期間，對於偉盟公司選定橫山鄉福興村與沙坑村作為最終處理場設址地點，不僅未曾與鄉公所內各科室主管會商任何意見，更是未曾徵詢相關里民之意見，反而逕自作出「如設置灰渣場本所無意見」之結論，且要求業務單位民政課課長何信銘在村長會報的時候，不要宣布要設置掩埋場的事情，自遭人質疑與開發業者有不當之合作；８、依古榮耀擔任鄉長期間對於灰渣場設置過程的各個施政作為，先是對於灰渣場之設置為本所無意見之表述，嗣後亦未曾參與任何反對灰渣場設置之抗爭活動，對於村民所進行的抗爭更是冷眼旁觀未置一言，故被告溫文結將古榮耀稱為該開發集團之候選人，用以彰顯古榮耀在灰渣場設置議題上已實際表達支持開發廠商立場，自難認有超越合理懷疑之程度云云（詳被告溫文結刑事上訴理由狀及刑事辯護意旨（二）狀與本院一０一年五月二日審判筆錄第十九頁至第三十頁），惟查：
１、前述１至４點，均係有關偉盟公司，然如何連結到告訴人古榮耀係偉盟公司推出之選候人？況細繹前述內容，前述
１、２四點內容，至多僅能說明偉盟公司為爭取標案而曾從事行賄、炒作股票之傳聞，無從以此即認定告訴人古榮耀係偉盟公司所推出之候選人，且上開事件縱屬非虛，亦僅得證明檢方曾為相關偵查作為、或有非理性之抗爭手段情形；另前述３所示之內容，亦無從證明自救會集會時所出現之年輕人係屬偉盟公司之人員，另依自救會成員謝東昌復於本院審理時證稱：身上有刺表之男子，並非在自救會集會時於禮堂出現，而係在馬路上等語（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第四頁），則所稱身有刺青之人是否係偉盟公司人員，且是否有於自救會集會時出現，已難確認，至傳聞福興村村長因收受掩埋廠仲介費遭殺害云云，此亦僅係傳聞，亦難認確係偉盟公司所為，偉盟公司縱曾提出虛偽地籍圖，惟此亦係審查委員應進行審查之事項，而與告訴人古榮耀完全無涉，亦即辯護人所提出有關前述１至４所示之事項，縱係與偉盟公司有關，又如何證明告訴人古榮耀係偉盟公司所推出之鄉長候選人？另由辯護人前述１至４點所示之辯護，益徵偉盟公司之形象於橫山鄉應非屬良好，被告溫文結故意稱告訴人古榮耀係偉盟公司所推出之候選人，足見被告溫文結係故意聯結告訴人古榮耀與偉盟公司，且稱告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，顯見被告溫文結有故意抹黑告訴人古榮耀意圖使告訴人古榮耀不當選而傳播不實之事項甚為明確。
２、被告溫文結於本院審理時已自承其前述附表編號二所示之宣內容，「黑金集團推出之鄉長候選人」，其中「黑金集團」係指偉盟公司，「推出之鄉長候選人」係指告訴人古榮耀等情（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第十七頁稱：「（問：文宣所稱黑金集團推出的鄉長候選人，是指何人？）黑金集團是指偉盟公司，鄉長候選人是指古榮耀。」等語），則辯護人執前述５「建州窯業公司」，原係古榮耀之父所經營之家族企業為辯，倘辯護人所稱此點可採，又為何要提出前述１至４所示「偉盟公司」係「黑金集團」之說明？況「建洲磚窯廠」依辯護人所提之剪報資料，係因其許可證過期，致遭警取締，亦即「建洲磚窯廠」原係自八十三年取得許可證開挖，則原由政府核發許可證開挖之窯廠，如何證明其係屬「黑金集團」？且依辯護人前述辯護意旨，「建洲磚窯廠」復已經提出行政訴訟，則依法提起救濟又如何能認係屬「黑金集團」，辯護人前述５之置辯，自不可採。
３、又設立灰渣場縱屬橫山鄉有長遠之影響，惟為何被告溫文結於選舉投票前數日要散布告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，此有何可證明告訴人古榮耀係「黑金集團」所推出之鄉長候選人證明？告訴人古榮耀又有何與灰渣場設置公司偉盟公司有何關連性，可證明告訴人古榮耀係由其推出之候選人，則被告溫文結於選舉前夕突然提出此點，顯然係要抹黑告訴人古榮耀之意圖甚明。
４、依前述九十二年四月七日新竹縣政府召開環境影響評估委員會時，經通知橫山鄉鄉公所派員列席，時任鄉長之告訴人古榮耀派遣列席之鄉公所人員僅表示「如設置灰渣場本所無意見」等語（詳選訴字第六號卷第八二頁），惟設置灰渣場表示無意見並不是表示贊成，而係由新竹縣政府決定，已經詳如前述，又告訴人古榮耀於派員前往列席時，縱未曾與橫山鄉公所內科室主管開會或徵詢里民之意見，惟並無任何規定須要開會討論或徵詢里民意見，況當時橫山鄉僅係由新竹縣政府通知列席，則為何可以連結到告訴人古榮耀係偉盟公司所推派之鄉長候選人？況被告溫文結所用之言詞，復係以「黑金集團推出之鄉長候選人」？顯見被告溫文結係故意以傳播不當且不實之文宣內容，而意圖使告訴人古榮耀不當選之目的甚明。
５、設置灰渣場之權責機關在新竹縣政府，而橫山鄉派員列席表示無意見，係指由新竹縣政府決定等情，此據證人何信銘結證在卷（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第十一頁），況新竹縣環保局表示要設置灰渣場請橫山鄉業務單位民政課表示意見時，民政課復從未請示當時縣長即告訴人古榮耀表示意見等情，亦據證人何信銘結證明確（同前述審判筆錄第十一頁），則又如何能以橫山鄉公所列席表示無意見，即連結到告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」？又辯護人復以告訴人古榮耀從未參與自救會活動乙節，認告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」云云，惟當時告訴人古榮耀係鄉長，自應保持中立，本即應依法令執行職務，不應參與激烈之抗爭活動，辯護人執告訴人古榮耀從未參加自救會活動而連結到告訴人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，自屬無據。
（九）綜上所述，被告溫文結於臨屆投票日前，率爾製發如附表編號二所示文宣，散播告訴人古榮耀為黑金集團推出之候選人等不實且客觀上足以毀損他人名譽之事項，且被告溫文結明白知悉其並無相當事實證據，足以推論或證明告訴人古榮耀屬黑金集團此事之真實性，僅係為了回擊告訴人古榮耀，即故意迴避合理之查證義務，利用陳年過往部分事件，刻意渲染影射，印製散發附表編號二不實選舉文宣，主觀上確有以散發該份文宣之手段，打擊告訴人之形象，藉以影響選情，使告訴人古榮耀不當選之意圖甚明。被告犯行事證明確，應依法論科。
二、按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第一百零四條規定論處（詳最高法院八十七年六月十六日八十七年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告溫文結所為，係犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪。被告溫文結利用不知情之競選總部人員散發傳單，為間接正犯。又公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係屬單純一罪（詳最高法院八十九年度台上字第二七四三號、第四四五六號、九十二年度台上字第四九四號判決意旨參照）。被告溫文結於上開選舉活動期間，意圖使告訴人古榮耀不當選，雖然接連三天先後多次於鄉內散發如附表編號二所示之不實內容之文宣，然依上說明，仍應僅論以單純之一罪。
三、原審調查後，認被告溫文結犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告溫文結係交由與其具有犯意聯絡之競選團隊工作人員向不特定選民散發，而認其競選團隊工作人員均與其有共同犯意聯絡，其理由無非以散發之競選團隊工作人員對於文宣內容應有相當之知悉，故為共犯（詳原判決書第九頁），惟前述附表編號二之不實文宣，無從證明被告溫文結競選團隊工作人員完全知悉其內容或係由其等擬具且決意散發，則被告溫文結競選團隊工作人員單純依被告溫文結之命委託印製後散發，即無從證明前述競選團隊工作人員有何與被告溫文結有共同之犯意聯絡，且檢察官於起訴書內亦記載被告溫文結係「利用不知情之競選總部人員向不特定選民散發」，是原審判決事實及理由欄均認有不詳競選團隊工作人員與被告溫文結共犯，尚有未洽，被告溫文結雖執前詞，否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原審判決既有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌民主政治之基石在於建立公平及公正之選舉，選前之不實抹黑行為，實係敗壞選風之主要根源之一，不僅抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性。被告溫文結曾經參選新竹縣橫山鄉第十三屆至第十六屆之鄉長選舉，前後當選擔任該鄉第十三屆、第十五屆及本案該次選舉之第十六屆鄉長，此外，亦曾當選擔任新竹縣第十三屆縣議員，足見參與選戰經驗豐富，應深知選舉期間，以言詞或文宣對於候選人之不實指控、抹黑，均可能影響選民對候選人個人之評價，進而影響選情，竟仍執意於該次橫山鄉長選舉活動期間，散布如附表編號二所示不實內容之選舉文宣，損害同選區候選人古榮耀之名譽，意圖使古榮耀不當選，所為敗壞選舉風氣，背離民主法治公平選舉之精神，惟考量其犯罪之動機係針對告訴人古榮耀先行散發附表編號一文宣之行為進行回擊釐清，另斟酌被告溫文結傳播不實內容之情節、手段，被告溫文結高職畢業之智識程度、曾擔任新竹縣橫山鄉鄉長、新竹縣縣議員之經歷，所為對於告訴人古榮耀名譽、選情造成之損害程度，及犯罪後仍始終否認犯行，尚無反省改過之心等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項、刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權一年。至被告溫文結另散布附表編號三文宣所指摘告訴人古榮耀之事項，因未出現如上開附表編號二文宣所稱「黑金集團推出候選人」等不實記載，檢察官於起訴書內復認此部分不構成公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪（詳起訴書第二頁至第三頁），而未予一併起訴，則本院自毋庸併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第一百零四條、第一百十三條第三項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國101年5月16日附表：
┌──┬──────────────────┬────┐│編號│文宣內容│備註│├──┼──────────────────┼────┤││§時事搶答§│告訴人古││一│1.橫山鄉第一位涉嫌貪污及賄選被法院收│榮耀前經│││押的鄉長是那一位？(1) 溫文劫 (2)溫文│法院判決│││結(3)文結溫(4)以上皆是。│有罪之文│││2.…│宣（詳選││││訴字第六││││號卷第四││││二頁）。│├──┼──────────────────┼────┤││「財團耍政治手段企圖使②溫文結被收押│本案認定│││大膽陰謀正醞釀中…」│有罪之文│││手段：代表會質詢+誣告，意圖使溫文結│宣（詳他│││收押、使其不當選。│字第二三││二│目的：順利推動爐渣掩埋場及火葬場設立│六三號卷│││，獲取數十億之利益。│第六頁）│││四年來文結不斷抗爭，致使黑金集團無法│。│││順利開發掩埋爐渣場及火葬場，黑金集團││││為使其能順利開發，推出鄉長候選人並運││││作「欲使②溫文結收押」的政治手段，期││││待鄉親擦亮眼睛，目標在保護我們的土地││││，黑金集團財大勢大，我們只有用「鄉長││││」的職責可以阻擋他們，請大家多多支持││││「溫鄉長」！││││為了祖先的土地，為了子孫的生存，懇請││││大家勿做黑金打手。││├──┼──────────────────┼────┤││(一)正面：│檢察官為││三│標題：為橫山的生存而努力。向爐渣宣│不另為不│││戰。爐渣掩埋場證入侵橫山鄉水源區。│起訴處分│││內文：爐渣掩埋場將設置於新竹縣橫山│諭知之文│││鄉沙坑村，鄰近新城溪與鳳山溪，且鄰│宣（詳他│││近簡易自來水淨水廠，將嚴重影響全民│字第二三│││用水安全，且新城溪與鳳山溪流經關西│六三號卷│││、竹北、新豐等鄉鎮，爐渣掩埋場的污│第五頁）│││染將影響新竹縣甚鉅。││││(二)背面：││││標題：為橫山的的生存而努力。向炒地││││皮宣戰。││││內文：是誰，是誰，是誰，是誰，是誰││││，於89年才購入土地即自91年起││││提案設置火葬場及納骨塔且多次││││提案，炒地皮之心……。││└──┴──────────────────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條第3項犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。