裁判字號：最高法院99年台上字第1597號民事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：請求損害賠償等
最高法院民事判決九十九年度台上字第一五九七號上訴人協榮航業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人香港商凱索企業有限公司法定代理人丙○被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月二日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審維持第一審所為駁回上訴人本於侵權行為、不當得利法律關係請求被上訴人香港商凱索企業有限公司（下稱凱索公司）給付其新台幣（下同）三千九百十九萬九千五百九十一元本息部分之判決，駁回上訴人之上訴；並駁回其追加備位請求命被上訴人甲○○（下稱甲○○）給付凱索公司上開金額本息，並由伊代位受領之判決。無非以：上訴人與凱索公司間請求損害賠償事件，歷經台灣台北地方法院（下稱台北地院）六十九年度訴字第二三七二號（下稱第二三七二號判決）、台灣高等法院八十九年度上更（十一)字第三九號（下稱上更（十一)字判決）、最高法院九十一年度台上字第二六四七號判決確定，命上訴人給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元，及自民國六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審共同被告丙○代表凱索公司委任甲○○，持前開確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），委任甲○○聲請對上訴人之財產進行強制執行，經台北地院以九十二年度執字第一六九七六號（下稱系爭執行事件）受理，甲○○先後於九十二年六月十一日、同年八月二十一日領取案款八百七十二萬七千八百六十三元及三千零四十七萬一千七百二十八元（下稱系爭案款）後，丙○又代表凱索公司，與甲○○訂立協議書，約定系爭案款扣除費用後之餘款，以凱索公司名義捐贈成立法治及公義社會基金會。而上訴人於九十二年七月間系爭執行程序進行中，以為同時履行抗辯之事由，對凱索公司提起債務人異議之訴（下稱系爭異議之訴），經台北地院以九十二年度海商字第二六號受理，並聲請停止執行，惟因上訴人未依裁定提供停止執行之擔保，系爭執行程序乃繼續進行，嗣於九十三年三月三十一日台北地院就系爭異議之訴，判決凱索公司依第二三七二號判決請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給上訴人及確認第二三七二號判決及上更（十一）字判決命原告應給付一千八百四十五萬二千三百十元，自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自七十四年十一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息債權不存在，凱索公司不得就該部分之判決對上訴人強制執行（下稱系爭異議之訴判決），並告確定。其後丙○代表凱索公司對系爭異議之訴判決提起之再審之訴，經台灣高等法院九十五年度重上更（一）字第一八九號、最高法院九十六年度台上字第二一三三號判決駁回確定等情，為兩造所不爭。茲上訴人主張：伊於系爭執行事件程序終結前以同時履行抗辯為由，對凱索公司提起債務人異議之訴，經台北地院判決伊勝訴確定，系爭執行名義失其效力，伊得先位依不當得利、侵權行為法律關係，請求凱索公司應返還所受領之系爭案款本息；備位代位凱索公司請求甲○○返還凱索公司系爭案款本息，由伊代位受領云云。凱索公司、甲○○則否認之。兩造情詞各執。經查凱索公司為香港法人，未經我國認許，依香港澳門關係條例第三十八條前段、第四十六條第三項規定，得為我國民事訴訟之當事人；而同條例第三十九條所謂不得在台灣地區為法律行為，並不包括訴訟行為；該條例雖未規定訴訟行為應以何人為法定代理人，但因類推適用涉外民事法律適用法第一條第一項規定，應適用其本國法。凱索公司於九十二年五月十六日委任甲○○代理對上訴人進行系爭執行事件，凱索公司之董事為訴外人 何鋯 及第一審共同被告丙○，依香港公司條例第三十二章第一百五十七條，有權代表凱索公司委任甲○○於系爭執行事件為強制執行及領取系爭案款，並無違法情事。而凱索公司以系爭執行名義聲請執行法院以系爭執行事件對上訴人之財產強制執行，經發收取命令准收取上訴人之銀行存款，並查封其另不動產，凱索公司陳報其債權總額為四千零四十三萬四千三百七十一元，扣除自銀行收取之八百七十二萬七千八百六十三點二四元，餘應受償債權三千一百七十萬六千五百零七點七六元。上訴人乃於九十二年六月十七日提出三千萬元之給付，利息部分則續與凱索公司洽談，雙方於九十二年六月二十三日在執行法院達成本金一千八百四十五萬二千三百十一元、及自六十九年八月十七日起至九十二年六月十九日止之利息二千零六萬五千三百八十二元、訴訟費用五十五萬二千三百五十四元、執行費用十二萬九千五百四十五元，合計三千九百十九萬九千五百九十二元，扣除上開收取及已付款項，上訴人當庭交付面額四十七萬一千七百二十八元之支票予執行法院清償，執行法官並當庭諭知系爭執行債權清償完畢。執行法院並通知台北巿稅捐稽徵處，系爭執行事件已清償完畢，無法准其參與分配之聲請，並通知凱索公司領取三千零四十七萬一千七百二十八元。上訴人嗣於九十二年七月十八日具狀聲請執行法院命凱索公司繳回載貨證券正本，復於同年月二十一日以對於系爭執行名義所示債權行使凱索公司應繳回載貨證券之同時履行抗辯，系爭執行名義所命給付之遲延責任即溯及的消滅，凱索公司已不得向上訴人請求遲延利息為由，對於系爭執行程序聲明異議。執行法院則認系爭強制執行程序業於九十二年六月二十三日因系爭執行名義所載之債權清償完畢，而為駁回其異議之裁定。上訴人對之提起抗告，原法院以凱索公司迄於九十二年八月七日前仍未受付上開款項，強制執行程序尚未終結，裁定將執行法院上開裁定廢棄。惟因凱索公司委託甲○○於九十二年八月二十一日向執行法院領取系爭執行事件之案款三千零四十七萬一千七百二十八元完畢，執行法院認為系爭執行事件已執行終結，駁回上訴人退還保管款之聲請。查強制執行法第五十八條規定「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封」，所謂提出現款，係向執行法院提出，是債務人提出現款，亦係債權人強制執行之結果，非其為任意給付。依上所述，上訴人於系爭執行程序中提出現款，並與凱索公司會算其應給付之金額，而其係向執行法院提出，尚難認係基於和解契約而為任意清償。惟按強制執行事件應為如何之執行，應依執行名義之內容定之，至執行債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院並無實體上之審認判斷權限。倘債務人認有消滅或妨礙債權人請求之實體事由，應依強制執行法第十四條規定提起異議之訴以資解決，不得依同法第十二條之規定聲明異議。系爭執行名義判決主文未附有同時對待給付，執行法院自無審查凱索公司須證明其已履行或提出對待給付之必要，執行法院依主文記載而為執行，即難認有何違背法令之情事。至上訴人雖於九十二年七月間系爭執行程序中，對凱索公司提起系爭異議之訴，並聲請停止執行（台北地院九十二年度聲字第一九九三號），惟未依裁定提供停止執行之擔保，迄至領取系爭案款時，仍未向執行法院提出異議之訴確定判決，其指稱甲○○代領執行程序違背法令，難認有據。上訴人提出清償之範圍包括其應負擔之取得系爭執行名義之訴訟費用，係兩造於執行法院會算後之結果，上訴人如認有妨害，亦僅得依異議之訴救濟。又執行法院否准台北巿稅捐稽徵處參與分配之聲請，台北巿稅捐稽徵處既無異議，上訴人執此指摘執行程序違背法令，難認有據。又因系爭執行事件另無其他債權人聲明參與分配，執行法院未製作分配表，亦無悖於強制執行法第三十一條之規定。上訴人所謂系爭執行程序違法而無效為由，依不當得利、侵權行為之法律關係請求凱索公司返還系爭案款，均屬無據。其次，判決是否確定而有既判力，屬法院應依職權調查之事項。而對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。另送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。民事訴訟法第一百二十七條第一項及第一百三十六條第一項前段、第二項分別定有明文；而依同法第五十二條規定，民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。又上訴之二十日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定。查丙○代表凱索公司對系爭異議之訴判決提起之再審之訴，固經判決駁回確定。惟凱索公司為法人，依上開說明，訴訟文書自應向其法定代理人為送達。而該債務人異議之訴判決是否合法送達凱索公司而已確定，攸關該判決於上訴人與凱索公司間是否已生既判力，仍應本於職權調查之。經查：上訴人於系爭異議之訴起訴狀列載凱索公司之地址為：「香港哈吉森大廈一五○一室」，經台北地院囑託行政院大陸委員會（下稱陸委會）代為送達起訴狀繕本等訴訟文書，因地址不全而遭退回，嗣經台北地院多次命上訴人查報凱索公司及其法定代理人之住居所，惟上訴人均未予查報，台北地院乃於九十二年九月十八日函請陸委會囑託香港事務局查覆：「本案經查香港公司註冊處，KELSO公司所登記地址為：1142ASwireHouse,ChaterRoad,Central,HongKong,其董事何鋯及丙○君均非香港居民，其法人團體秘書RichAsiaNomineesLtd.之通訊地址與該公司登記相同，相關資料如附件。」台北地院依上址，囑託陸委會香港事務局向凱索公司送達，經郵政局加註「大廈已拆」字樣後退回，上訴人乃聲請對於凱索公司為公示送達，經台北地院裁定准許公示送達，改定九十三年三月十七日言詞辯論，凱索公司仍未到庭，台北地院乃依上訴人之聲請，由其一造辯論判決，於九十三年三月三十一日宣判，並於九十三年四月十三日公告對凱索公司公示送達該系爭異議之訴判決。堪認台北地院就系爭異議之訴之訴訟文書，均僅向凱索公司之公司登記地址為送達，因無法送達即依上訴人聲請准為公示送達，未另向凱索公司之法定代理人何鋯或丙○住所為送達。惟系爭異議之訴判決載明凱索公司「法定代理人丙○、何鋯」，該案訴訟文書自應向丙○、何鋯之住所為送達，於應為送達之處所不明時，受訴法院始得依聲請准對凱索公司為公示送達。丙○為中華民國籍，在台設有戶籍，丙○於凱索公司與上訴人間之系爭執行名義之訴訟程序，於九十年三月二十一日當庭提出其當時設籍於「台北市○○區○○○路○段○○○號」之戶籍謄本，經提示予上訴人訴訟代理人閱覽並表示意見，堪認上訴人於系爭異議之訴起訴前，已知丙○在台設有住所。上訴人於系爭異議之訴程序中，經台北地院多次函請查報凱索公司及其法定代理人之住居所，其均未予查報，而系爭異議之訴判決迄未向凱索公司法定代理人丙○住所為送達，逕以公示送達方式為之，即難認已合法送達凱索公司，即無從起算上訴期間而不能認為確定，該系爭異議之訴判決於上訴人與凱索公司間不生既判力，自難遽認系爭執行名義關於利息部分已失其執行力，亦難謂凱索公司前基於該執行名義受領系爭案款，已失其法律上之原因或有何不法之情事。上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係請求被上訴人凱索公司返還系爭案款本息，即不可採。末查系爭執行名義認定訴外人馬來西亞沙迪脫公司出售一五六四根原木（下稱系爭原木）予凱索公司，並委由上訴人運送至高雄港，凱索公司乃因上開買賣而取得上訴人所簽發之系爭載貨證券，惟載貨證券係表彰運送物所有權之物權證券，基於其流通之特性，持有證券者，除有反證外，當然推定為權利人，對於權利之取得，毋庸復為證明。又依舊海商法（下同）第一百零四條準用民法第六百二十九條之規定，倘載貨證券持有人於受讓取得時，除運送物已滅失，或已遺失或被盜，而不能回復其占有，或已為第三人善意受讓取得外，載貨證券之交付，與物品之交付，有同一之效力。即載貨證券之持有人於取得載貨證券時，取得對於運送人運送物之交付請求權，而間接占有該運送物。就運送人與載貨證券持有人間，關於運送事項，專依載貨證券之記載，此觀之海商法第一百零四條準用民法第六百二十七條之規定甚明。故載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，惟此與雙務契約互負對待給付之義務，仍屬有間。系爭原木之運送契約關係乃存在於上訴人與訴外人馬來西亞沙迪脫公司間，凱索公司係因向馬來西亞沙迪脫公司買受系爭原木而受讓系爭載貨證券，其請求上訴人交貨時固須提示系爭載貨證券以證明其乃貨物權利人，惟尚難據此即謂凱索公司提示載貨證券與上訴人交付貨物間，具有雙務契約之對待給付義務關係。此觀之系爭執行名義判決亦認定凱索公司於系爭原木運抵高雄港時仍持有系爭載貨證券，並於該事件第一審提出系爭載貨證券，即已合法取得系爭原木所有權而得對上訴人請求賠償等情自明。上訴人與凱索公司間並無運送或買賣等雙務契約之關係存在，而系爭執行名義命上訴人給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元本息，與凱索公司應提示系爭載貨證券正本，並非上訴人與凱索公司基於雙務契約各應為之對待給付。則上訴人以凱索公司不能交付載貨證券正本為由，為同時履行之抗辯，並據此請求凱索公司返還受領系爭案款本息之不當得利云云，核與民法第二百六十六條第二項之規定未符，亦難認可採。本件上訴人先位之訴依侵權行為、不當得利之法律關係，請求凱索公司返還系爭案款本息，為無理由，已如上述。而上訴人對於被上訴人凱索公司既無任何侵權行為或不當得利之債權存在，則不論被上訴人甲○○對於被上訴人凱索公司是否負有返還系爭案款之債務，均非上訴人所得代位行使。是上訴人本於民法第五百四十一條第一項、第二百四十二條之規定，在本院前審追加提起備位之訴，請求甲○○給付系爭案款本息予凱索公司，而由上訴人代位受領，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
第查當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所定得提起再審之訴之原因事實，故判決經公示送達而確定者，在未經再審程序廢棄以前，不得逕指送達為不合法。否則，送達因不合乎實質要件不發生效力可認為判決不確定時，上開條款何需列為得再審情形。易言之，於此情形，法院不得逕以公示送達為不合法為由，認為判決尚未確定。查凱索公司對系爭異議之訴確定判決，以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，對之提起再審之訴，已經台灣高等法院九十五年度重上更（一）字第一八九號、本院九十六年度台上字第二一三三號裁判駁回確定，乃原審確定之事實。依上說明，系爭異議之訴判決即不得認為送達不合法而未確定。乃原審未察，認定系爭異議之訴判決並未確定，並以之為不利於上訴人論斷之張本，於法自有違誤。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。本件凱索公司雖係以系爭執行名義而受償系爭案款，惟上訴人嗣提起債務人異議之訴，並獲勝訴判決，依該判決主文第一、二項記載之前開內容，雖未諭知撤銷系爭執行程序，惟所謂債務人異議之訴，係債務人本於程序法上之異議權，請求法院宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義之執行力。系爭異議之訴判決屬債務人異議之訴判決，且判令凱索公司不得就上開執行名義所載之利息債權為強制執行，則於該判決已確定而有既判力時，系爭執行名義關於利息部分即失其執行力，凱索公司前基於系爭執行名義受領該部分之款項，自應認失其法律上之原因。若此，上訴人得否本於不當得利法律關係請求凱索公司返回該款項，即不無研求之餘地。再者，載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，而上訴人於九十二年七月十八日即具狀聲請執行法院命凱索公司繳回載貨證券正本，復於同年月二十一日以對於系爭執行債權行使凱索公司應繳回載貨證券之同時履行抗辯；而依系爭異議之訴判決，並為「依第二三七二號判決請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給上訴人」之諭知，亦為原審確定之事實。果爾，上訴人於系爭執行名義成立後所為之同時履行抗辯，自屬執行名義成立後妨礙執行債權人凱索公司請求之事由，於凱索公司交付載貨證券正本給上訴人前，上訴人即可拒絕給付該一千八百四十五萬二千三百十元，此並經系爭異議之訴判決確定。凱索公司猶藉執行程序，於未交付載貨證券正本前受領該款項，可否謂無法律上原因受有先受領款項之利益，猶待澄清。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。末按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（本院六十四年台上字第八二號判例參照）。倘原告同時主張非不能並存之他訴，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間。惟本件上訴人追加備位訴訟標的，其聲明縱與先位之聲明非不得並存，不符合一般所謂之訴之預備合併，惟本於當事人處分權主義及辯論主義，亦必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。上訴人先位聲明部分，既應予廢棄發回，則備位聲明部分原即應一併廢棄發回。併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年八月二十六日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月七日
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