臺灣高等法院101年度侵上訴字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第65號刑事判決

裁判日期：民國101年05月16日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第65號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告潘建智選任辯護人李富湧律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚侵訴字第5號，中華民國101年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對未滿十四歲之女子為性交罪及成年人故意對少年犯強制罪暨定應執行刑部分均撤銷。
潘建智對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；又成年人故意對少年以強暴使人行無義務之事，處有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分（無罪部分除外）所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、潘建智係成年人，自民國97年間某日起，在桃園縣桃園市○○○街○○號○○○商務旅館附設停車場任職管理員（嗣於100年3月31日離職），而於該停車場內貨櫃屋負責收費工作並居住於該處。其於99年初某日起至100年3月間某日止，陸續結識A女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）、B女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）、C女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）及D女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）等女子，認該等女子年幼可欺，為逞已私慾，而分別為下列之行為：
㈠潘建智知悉A女係國中生，可預見A女可能係未滿14歲之女子
，竟仍基於對未滿14歲女子猥褻之不確定故意，於99年6月間某日（起訴書誤載為99年6月前之某日），在前址停車場所設貨櫃屋內之臥房，以給予新臺幣（下同）200元為利誘，經A女同意，以手伸入A女上衣內撫摸其胸部，對A女猥褻得逞。
㈡潘建智知悉B女為國中生，可預見B女可能係未滿14歲之女子
，且知悉C女為國小學生，而明知C女為未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲之女子猥褻之犯意，於100年3月22日下午
1、2時許（起訴書略載為100年3月22日中午），在前揭貨櫃屋之臥房內，以給予B女、C女500元為利誘，經B女、C女同意，均自行脫除下半身衣褲後，平躺於臥房內之地鋪上，旋由潘建智各撫摸B女、C女之胸部及下體約5分鐘，而對B女、
C女猥褻得逞。㈢潘建智明知B女為國中生，可預見B女可能係未滿14歲之女子
，竟仍基於對未滿14歲之女子為猥褻之不確定故意，於100年3月27日凌晨某時，在上開貨櫃屋之臥房內，以給予B女200元為利誘，經B女同意，由B女自行褪去下半身衣褲後，旋由潘建智撫摸B女之下體，對B女猥褻得逞。
㈣潘建智基於妨害自由之強制犯意，於99年12月1日至4日間某
日下午4、5時許（起訴書略載為99年12月5日前之某日），在前開貨櫃屋內，強拉D女之手加以撫摸，嗣經D女將手抽回，其仍不顧D女之拒絕，再次強拉D女之手，並將其衣袖拉起後，上下來回撫摸D女雙手之下手臂部位長達1分鐘，以上開強暴方式使D女行無義務之事。
嗣因校方人員對B女、D女進行訪談，而由B女、D女 陳明 後報警處理；另A女、C女則均因逃家，經警尋獲並予詢問時始指陳上情，再經警循線查悉。
二、案經桃園縣政府警察局報請暨D女之父（代號0000-000000-0，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）及B女之父（代號0000-000000-0，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審理範圍：檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院審理中均明確陳述僅就原審判決被告即上訴人潘建智被訴對於B女於㈠100年2月中旬之某日，因見B女飲用若干酒類，意識不清，便基於乘機性交之犯意，乘B女酒醉昏沉、無力且不能抗拒之際，要求B女脫去全身衣褲，供其觀賞，旋以手指插入B女之陰道性交得逞1次（即起訴書犯罪事實一之㈡前段犯罪事實）；㈡於100年3月27日凌晨某時許，未違反B女之意願，使B女自行脫去下半身衣褲，嗣以其手指及不明之長型物體，分別插入B女之陰道而性交得逞2次（即起訴書犯罪事實一之㈡後段犯罪事實）部分上訴，又被告則係對原審判決其有罪部分均提起上訴，是原審判決被告被訴基於對14歲以上未滿16歲之女子猥褻之犯意，於100年3月20日晚上8時許，在上址停車場貨櫃屋內，未違反D女之意願，以手伸入D女之上衣內，撫摸D女之背部猥褻得逞1次，並交付100元予D女花用部分（即起訴書犯罪事實一之㈢後段犯罪事實），業經原審判決無罪確定部分，顯非本院審理範圍，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人即被害人A女、B女、C女、D女於警詢中之陳述，係
屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第61頁正、反面），是以證人A女、B女、C女、D女於警詢中之陳述均難認有證據能力。
㈡關於證人即被害人A女、B女、C女、D女於偵查中之陳述，雖
因當時渠等均未滿16歲，而無具結能力，但均係以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷（見100年度偵字第9476號卷【下稱偵卷】第79至87頁），且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，被告及其辯護人復未能提出上開證人等於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，且於原審中證人A女、B女、C女、D女亦均到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及其辯護人之詰問，揆諸司法院大法官釋字第582號解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。故引用上開未滿16歲之證人等於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
㈢以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告於言詞
辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時間，其係於上址停車場擔任管理員，而居住於該停車場內之貨櫃屋，並先後認識A女、B女、C女、D女，且知悉A女、B女、D女均是國中生，C女是小學生，是A女的妹妹，並曾給予渠等零用錢之事實（見偵卷第6頁反面、第68頁），惟矢口否認涉有檢察官所指之前揭犯行，辯稱：A女、B女、C女、D女對伊的指述均非事實，伊並未撫摸A女的胸部或拉A女的手撫摸伊的生殖器，也未以手指進入A女的性器，當日A女因身體不舒服，躺在伊貨櫃屋內的床上休息，並趁伊指揮交通之際，偷走款項2,000元；伊也不曾撫摸過B女及C女之胸部及下體，B女從未於夜間單獨前往伊居住的貨櫃屋；又伊雖有撫摸D女的手，但並無強拉D女手部云云。然查：
㈠關於犯罪事實一之㈠部分：
⒈被告確有於上揭時、地用手伸入A女的衣服內撫摸A女之胸部
，事後並給予A女200元等情，業據證人A女於偵查及原審中證述明確（見偵卷第79、80頁，見100年度矚侵訴字第5號卷第2宗【下稱原審卷㈡】第111頁反面），核與被告於原審100年4月1日羈押訊問程序，在精神狀態正常下所供陳：「（問：你對被害人做什麼？）我沒有性交，我有摸被害人，我摸她們的手、胸部」、「（問：對於檢察官訊問時所提示的被害人，你是否均有撫摸她們的胸部及手？）都有」等語相符（見原審100年度聲羈字第193號卷【下稱聲羈卷】第5頁背面），足可互為參佐。況且，被告此部分之供述，係於偵查機關對其發動偵查並聲請羈押而經法官訊問時所為，當無充分時間飾詞圖卸，自較可信。至被告於自陳該不利事實後，雖旋又改稱：伊並未撫摸過被害人胸部，僅看過被害人之胸部云云（見聲羈卷第5頁背面），徵諸上開供述情節，反倒益見被告犯後態度反覆，衡諸一般人並不會刻意為不利於己之虛偽供述，其供後又翻異前詞，倘查無其他事證可資證明其更異之詞與事實更為相符，自不能逕予採信。
⒉至於被告雖另以A女於該日曾偷取其公款2,000元，嗣A女即
不敢來貨櫃屋找被告云云置辯。惟證人A女對於被告前指竊取財物一節，於原審中直言不諱，並陳明：伊竊取財物與被告對伊為前揭犯行，係分屬異日之事，且被告於伊竊取財物後，並未加以責罵，還好心加以規勸等語（見原審卷㈡第112頁反面至第113頁），以為澄清，足見證人A女與被告間，並未因該次竊取財物事件，而心生芥蒂，則證人A女自亦當無因被告寬厚處理該事，反設詞誣指之理。從而，A女前述證述情節，自難逕予捨棄而不採。再者，被告又辯以：前揭貨櫃屋並未安裝冷氣，而6月時節正值悶熱，故門窗均係開啟狀態，且主管、經理皆會不定時巡視，實無可能在該屋內為猥褻行為云云。但證人A女於偵查中證稱：被告所處貨櫃屋雖有窗戶，但裝有紗窗及毛玻璃等語（見偵卷第80頁），繼於原審中，亦就偵卷第104頁上幅照片為標示，並證述：
從前揭貨櫃屋往內走，至該照片標示處所示木門進去後，左邊即係被告所睡地鋪的地方，而被告即係於該房內，撫摸伊胸部；另偵卷第103頁上幅照片所示之窗戶就是開在被告睡覺的房間，該窗戶並未加裝窗簾等語（見原審卷㈡第113、
115頁反面、116頁），並有上揭照片存卷可稽（見偵卷第
103、104頁）。茲依上揭照片所示，被告之臥房內雖裝有窗戶，然如房內未開啟燈光，則自該貨櫃屋外，實無從窺視房內狀況；且儘管步入前揭貨櫃屋內，也因該臥房係隱於貨櫃屋內左側，而無從一窺全貌；輔以該處僅供車輛進出，駕駛人迅速繳費而進出該停車場，亦鮮少注意屋內情況，自無從發現屋內有何異狀，此觀之證人A女於偵查中證稱：有客人來只需開窗拿錢，被告不需要出去貨櫃屋等語亦明（見偵卷第79頁），足證被告之上開寢處，確有相當程度之隱密性，而可供作與女子為猥褻行為之場所。佐以被告與A女並無親誼關係，被告給予A女之金額高達200元，顯非一般收入並非寬裕之成年人，出於關心與己非親非故之幼年女子所為之舉措，是果被告非圖與A女為猥褻行為，自無平白給予金錢之可能，是此節亦足證被告確有前揭犯行無訛。被告固向本院聲請傳喚曾擔任大都會商務旅館主任之 閻永正 作證，惟證人閻永正於本院審理時結證：伊於99年4月底即自大都會商務旅館主任一職離職，休息1個多月後，就上臺北工作等語（見本院卷第91頁反面、第92頁），顯然本件案發時證人閻永正已非大都會商務旅館主任，更無於被告上班時到場查帳、視察；此外，迄未見被告提出其他確切證據供本院調查，倘無事證足資參憑，實不足為有利被告之事實認定。
⒊A女係於00年0月出生，有卷附代號與真實姓名對照表（見偵
卷第140頁證物袋）及A女戶籍資料（見原審卷㈠第2頁）足按，其於被告行為時即99年6月間猶為未滿14歲之女子甚明。又證人A女於原審中證稱：第1次與同校學姊前往被告之前揭貨櫃屋時，係穿著制服，且被告有問伊讀哪裡，伊有回答就讀○○國中二年級，被告摸伊的胸部是在國中二年級下學期的6月間發生的等語（見原審卷㈡第110頁反面、第114頁），核與被告於100年4月1日警詢時直陳：伊知道A女就讀國中三年級等語（見偵卷第6頁背面；依此反推A女於案發時為國中二年級學生無訛），及於原審準備程序中供述：伊知悉A女為國中生等語相符（見原審卷㈡第31頁）。是被告於本件行為時，A女尚為就讀國中二年級之學生，縱或就學年齡之不同，極有可能係未滿14歲之人，被告年逾花甲，社會閱歷豐富，前亦已認識A女之同校學姊，要無從諉為不知，其竟仍率爾與A女為猥褻行為，是其主觀上，即有茍與未滿14歲女子為猥褻行為，亦不違反其本意之不確定故意甚明。
⒋公訴意旨雖認：被告以違反意願之方法，強行拉A女的手隔
著其所穿著之內褲，撫摸其生殖器，並即強行脫下A女下半身衣褲，以其手指插入A女之陰道約30分鐘，對A女為性交得逞1次，因認被告涉有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌。惟查：⑴此部分之犯行，除據被告始終堅詞否認外，雖經證人A女於偵查中稱：案發當時，並不知被告叫伊進入貨櫃屋做什麼，才會來不及逃走，伊不同意被告對伊所做的前述行為云云（見偵查卷第80頁），惟證人A女前於警詢時所稱：伊經由國中學姐綽號「蚊子」告知，只要讓被告摸，就有錢可以拿，當時伊的精神還好，因為伊沒錢，所以不得已等語（見偵卷第26頁反面、第27頁），顯見A女早已知悉可供被告撫摸身體以得取金錢，且為能取得金錢，同意被告對其撫摸，此部分明顯反覆，容有隱情，已足可彈劾其可信性。⑵證人A女於偵訊中雖證稱：「被告叫我等一下，叫我去他住貨櫃屋之房間內，一進去，被告就用手摸我的手，被告就用手伸入我衣服內摸我胸部，我有跟被告說不要，但被告還是一直摸，我也不敢叫，因為我會害怕，接著被告又強行拉我的手，隔著他的內褲去摸他的性器官，被告叫我把褲子脫掉，我說不要，被告就強行拉下我的外褲及內褲，之後被告就用手指插入我的下體內約30分鐘，我當時很痛，也有哭，我跟被告說不要這樣，但被告還是繼續以手指插入我的下體...做完之後，被告就拿200元給我」等語（見偵卷第79、80頁）；且於原審中證稱：「（問：被告的手指在你的陰道這麼久，你都沒有離開現場嗎？）我就一直哭說不要而已」等語（見原審卷㈡第114頁反面），參以本件並未見被告另有對A女使用兇器或藥物及言語威脅等情事，則若證人A女確有反對被告對其為上揭行為而予拒絕之真意，以A女當時之智識，及該臥室之寢處雖有相當之隱密性，然究係位於停車場進出口，而隨時可能有人經過，竟未有任何呼救、逃離或反抗之舉措，甚有可疑。按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度臺上字第107號判決意旨參照）。
綜此，關於被告有此部分之犯行，無非僅係A女之唯一指證，倘無其他事證足為參核，要不足遽為不利被告之事實認定。
㈡關於犯罪事實一之㈡部分：
⒈被告確有於上揭時、地，要求B女、C女平躺於前揭貨櫃屋臥
房內寢處，並脫除下半身衣褲，由被告各撫摸B女、C女2人之胸部及下體各約5分鐘，被告有給B女、C女1張500元，B女、C女各分得250元等情，迭據證人B女、C女於偵查及原審中一致指證不移（見偵卷第81、82、84頁；原審卷㈡第157至159頁反面、第167至170頁），核與被告於原審100年4月1日羈押訊問程序，在精神狀態正常下所供陳確有摸過被害人的胸部等情相符，已如前述（見理由欄乙之貳之一之㈠之⒈），足可互為參佐。
⒉被告雖於原審中辯稱：B女及其友人平日行徑惡劣，如向被
告索討金錢未果，則每每惡言相向，並辱罵髒話云云。惟被告於警詢時均稱其與B女、C女並無仇恨或糾紛等語（見偵卷第7頁），則被告前開所辯，即非無疑。又被告前稱情節，已據證人B女加以澄清，並於偵查中證稱：「被告剛開始，的確對我很好，會拿錢給我買東西吃，也會問我肚子會不會餓，但被告確實有對我做上開行為，我沒有亂講」等語（見偵卷第84頁）；繼於原審中亦證稱：「因為被告不喜歡『小鬼』，『小鬼』差一點有要打被告，我們有叫『小鬼』不要鬧」、「我罵髒話不是罵被告，我是罵『小鬼』」等語（見原審卷㈡第164頁），參以B女深知可自被告取得財物，又豈會與被告反目，而頓失日後金錢來源，堪認證人B女之友人雖曾有不悅，但已經B女從旁勸阻，至B女則與被告無何怨隙等情甚明。至證人即B女及D女就讀國中之教務主任張○文、訓導主任劉○珍之證詞，均僅可見該2名證人於案發後前往前揭貨櫃屋進行勘查時，被告確曾向其2人抱怨B女素行不良，惟此終係聽聞自被告之詞，而非證人所親自見聞，無從為被告辯詞之參佐。另證人C女既與被告素無怨隙，自亦無故為誣指之疑慮。
⒊按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例可資參照。查證人B女、C女就當日是否連同上衣併為脫除一節，雖於偵、審中證述兩歧，惟此究屬全案細節部分，證人依時間之流逝而未能正確記憶，當屬常情，而證人B女、C女就本案主要情節，既均能於偵、審中一致證述如前，且2人復無故為誣陷被告之危險，則證人B女、C女有關被告撫摸其等之胸部及下體之證詞即屬可信。辯護人徒執證人B女、C女就上開細節未能證述一致，以其等證詞不足採信云云為辯，並無足採。
⒋參以被告前揭臥房內之寢處，確有相當程度之隱密性，而可
供作其與女子為猥褻之場所，已如前述（見理由欄乙之貳之一之㈠之⒉）；而案發當時雖係下午1時至2許間某時，然只有1輛車子進出一節，業經證人B女於原審中證述明確（見原審卷㈡第165頁），是衡諸證人B女、C女所證被告於上開時、地對其等摸胸猥褻之情節，並未明顯悖離常情。佐以被告與B女、C女並無親誼關係，被告給予B女、C女之金額高達500元，顯非一般收入並非寬裕之成年人，出於關心與己非親非故之幼年女子所為之舉措，是果被告非圖與B女、C女為猥褻行為，自無平白給予金錢之可能，是此節亦足證被告確有前揭犯行無訛。
⒌B女係於00年0月出生，C女則為00年00月生，均有卷附代號
與真實姓名對照表（見偵卷第140頁證物袋）及B女、C女（原判決誤載為A女，應予更正）戶籍資料（見原審卷㈠第4、6頁）各2件足按，其等於被告此部分行為時即100年3月間（原判決誤載為99年6月間，應予更正）均為未滿14歲之女子甚明。又證人B女於偵查中證稱：剛去時被告有問伊幾年級，伊跟被告說13歲，且當時是穿國中制服等語（見偵卷第81頁），另證人C女於偵查中亦證稱：剛去時被告有問伊幾年級，伊跟被告說5年級等語（見偵卷第84頁），核與被告於警詢中所供陳：伊知道B女就讀國中二年級等語（見偵卷第6頁反面），及於原審準備程序中所述：伊知道B女為國中生、C女為小學生等語大致相符（見原審卷㈡第31頁）。是被告於本件行為時，B女尚為就讀國中二年級之學生，縱或就學年齡不同，極有可能係未滿14歲之人，被告年屆60歲，社會閱歷豐富，前亦已認識A女等同校學姊，要無從諉為不知，其竟仍率爾與B女、C女為猥褻行為，是其主觀上，即有茍與未滿14歲女子為猥褻行為，亦不違反其本意之不確定故意甚明；又國小學童恆屬未滿14歲之人，則被告對於C女未滿14歲，更是知之甚明，而同具有對於未滿14歲之女子為猥褻行為之故意。
⒍至辯護人為被告辯稱：證人B女證稱被告於當日給予1張500
元倘屬無訛，則B女、C女如何當場各分得250元？又倘證人B女、C女確從被告取得上開財物，何需再拿取被告冰箱之食物？然經細譯證人B女前述於原審中證述之內容，僅係陳述其與C女朋分該筆金額之情，並非明指當場均分財物；而證人C女於原審中更證陳：伊當時係處逃家狀態，當日伊與B女等友人已一整天未進食等語（見原審卷㈡第167頁、第168頁反面），則其2人如能獲取食物或財物，當不厭多，豈會無故拒卻？是辯護人此部分之辯護，無從為有利被告之認定。
㈢關於犯罪事實一之㈢部分：
⒈證人B女於偵查中證稱：「100年3月27日凌晨，我跟朋友吵
架以後就去找被告，剛開始被告就拿100元給我去買東西吃，買完回來，被告就說要交換條件，因為我缺錢，所以就答應被告，我先把外套脫掉，被告就先拉我的褲子，我就說我自己脫」等語（見偵查卷第82頁）。繼之證人於原審中證稱：「我自己1人去貨櫃屋找被告，當時是晚上，當時也是我蹺家，並跟朋友吵架，心情很不好，就去找被告，我到那兒的時候大概晚上12點，...我在貨櫃屋吃完泡麵後，就問被告可否先給我一點錢，因為我沒有地方可以去，被告就問我要不要交換條件，意思就是說被告給我錢，我讓被告撫摸我的身體，...我就想說好，接著就將褲子脫下，被告就用手摸我的下體，被告摸我的下體不到5分鐘，之後我就穿上褲子」，這次被告給伊200元等語（見原審卷㈡第159頁反面、第160頁），可見證人B女就被告確有於上開時、地，撫摸其下體，並給予金錢等節，前後證述一致，復核與被告於原審100年4月1日羈押訊問程序，在精神狀態正常下所供陳確有摸過被害人的胸部等情相符，已如前述（見理由欄乙之貳之一之㈠之⒈），而被告給予B女上開金錢必有所圖，理亦同前，參以其與被告並無設詞誣指被告之疑慮，已如前述（見理由欄乙之貳之一之㈠之⒉），在在足徵證人B女此部分之證詞，殊屬可採。又被告知悉B女為國中生，猶願與B女發生性交行為，則其具有與未滿14歲之B女為猥褻行為之不確定故意亦至為明灼。綜此，被告有對於未滿14歲之人為猥褻之犯行，洵堪認定。
⒉公訴意旨雖認：被告基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，
於100年3月27日凌晨某時許，未違反被害人B女之意願，使B女自行脫去下半身衣褲，嗣以其手指及不明之長型物體，分別插入B女之陰道而性交得逞2次，隨後交付200元供作上揭性交易之代價予B女花用，因認被告涉有刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子性交罪嫌。惟查，此情節非但為被告始終堅詞否認，嗣證人B女於原審中，亦明確證述被告當日只有撫摸其下體，且經公訴人當庭提示證人B女之偵訊筆錄以喚醒其記憶，證人B女亦僅稱：「好像是」，或泛謂：「偵查中之證述為正確」（見原審卷㈡第160頁），並未能就被告有無以手指及不明之長型物進入其性器一節明確指證；又證人B女嗣於該期日所為之證述，亦均係就詰問者詳細之提問，為簡要回應，而未能自行就被告對其如何性交之情節為完整詳盡之陳述，此部分證述既無其他事證足憑，而有可疑，本於「罪證有疑利歸被告」原則，自難遽認被告即有對B女為性交行為。
㈣關於犯罪事實一之㈣部分：
⒈證人D女於偵查中證稱：伊於99年12月初過生日前某日，自
己單獨去找被告時，被告就自行將伊之手拉過去摸，伊不願讓被告摸等語（見偵卷第86頁）；嗣證人D女於原審中亦證稱：被告未經同意，旋將伊之手拉過去摸，伊雖有將手拉回來，但被告再次強行拉過去，並將衣袖往上拉，上下來回撫摸雙手之下手臂約1分鐘之久等語（見原審卷㈡第179反面、
180頁），核與被告於原審100年4月1日羈押訊問程序，在精神狀態正常下所供陳確有摸過被害人的手部等情相符，已如前述（見理由欄乙之貳之一之㈠之⒈）。又證人D女甚為乖巧且與被告間並無怨隙，此為被告所供明（見偵卷第60頁），是D女當無設詞誣陷被告之虞，所述自屬可採。
⒉D女係於00年00月出生，有卷附代號與真實姓名對照表（見
偵卷第140頁證物袋）及D女戶籍資料（見原審卷㈠第8頁）足按，其於被告行為時即99年12月1日至4日間之某日，猶為12歲以上未滿18歲之少年甚明。
⒊至被告辯以：當日係因D女說要打工，其說D女氣力不好，才
摸D女之手，該舉動純粹係基於愛護的心，沒有不良企圖云云。惟被告倘係出自關心，當可口頭上與D女討論工作時應注意之事項即可，實無須拉扯D女之手加以上下來回撫摸；況且於D女將手拉回後，被告當知D女已經明白表達拒絕遭受其撫摸之意，竟仍不顧D女意願，猶再次強拉D女之手並加以撫摸，足徵其確有強制罪之主觀犯意及客觀犯行至明，是被告所辯，亦無足採。
㈤綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，內容並無二致，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一之㈠部分所為，係犯刑法第227條第2項
之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，容有未洽，已如前述，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡核被告就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯刑法第227條第2項
之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。被告以一行為，同時對B女、C女造成侵害，觸犯2個對於未滿14歲之女子為猥褻罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。至檢察官於原審準備程序中，陳述被告此部分之犯行，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。
㈢核被告就犯罪事實一之㈢部分所為，係犯刑法第227條第2項
之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌，容有誤會，已如前述，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害
人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）；次按兒童及少年福利法（已修正為兒童及少年福利與權益保障法）之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議可資參照）。查被害人D女為00年00月生，於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，而被告為成年人，且知悉D女為國中生，是被告對D女係未滿18歲之少年，確屬明知；又被告強拉D女之手加以撫摸，顯係以強暴方式，使被害人行無義務之事，故核被告就犯罪事實一之㈣部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪，依刑法第304條第1項規定之刑加重至二分之一。公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，惟被告撫摸D女手部之下手臂，尚與滿足或興奮性欲之猥褻行為有間，然此起訴部分與上開論罪部分之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈤被告所犯如前述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，故本案被告前揭所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定，即無須再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。
㈥末按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有
對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度臺上字第4115號判決意旨參照）。
查本件被害人A女、B女、C女均係未滿14歲之女子，心智均未成熟，A女、B女、C女雖均證稱被告於各該犯行後，都會交付金錢給渠等，但綜觀全案卷證，並無事證足認其等確有與被告達成性交易之意思合致，是上開犯罪事實一之㈠、一之㈡、一之㈢等部分，尚無涉兒童及少年性交易防制條例第
22條第1項之罪，併此說明。
四、原審認被告關於犯罪事實一之㈡、一之㈢部分之犯行，事證明確，因而適用刑法第227條第2項、第55條之規定，並審酌被告為滿足自身淫慾，罔顧被害人B女、C女於案發當時均屬幼齡女子，C女更僅為國小生，而趁被害人需錢孔急或思慮未周之際，施以小利，而對其等為猥褻行為，重創其等日後心理、人格正常發展，造成終生難以抹滅之陰影，並對社會造成重大危害，惟念被告之智識程度僅為國中肄業，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、8月（原判決主文欄就「對於未滿十四歲之女子為猥褻」部分，均漏載「之行為」3字，應予更正）。核原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：原審以證人B女於原審中之證述與偵查中之證述有所出入，而認證人B女證詞之可信性有疑，而就起訴書犯罪事實一之㈡後段犯罪事實部分，變更起訴法條為對於未滿14歲之人為猥褻罪之認定（即原判決事實一之㈢部分），然徵諸常情，人之記憶本即會隨著時間之流逝而有所遺忘，佐以證人B女於審理時作證之日距案發之時已相距8個多月，考其於審判中亦就上開事實多次證稱：「伊不記得」等語，足徵B女之記憶力於審判中已有所消退模糊，參以B女於審判證述時僅係14歲之幼女，實難苛求B女之記憶力能同一般成年人；另衡以經驗法則被害人對於被害經過記憶最深刻之時點，當係於案發之際，隨後即因時間之經過而消退，是依B女當時記憶力所為之偵查中之證述之正確性應遠較審判中為高，從而證人B女於警詢及偵訊中所述關於遭受被告侵害之行為（即起訴書犯罪事實一之㈡後段犯罪事實部分）應屬實，足以證明被告此部分犯行，原判決並非無可資探求之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，惟關於此部分，本院已於前項詳細論述（見理由欄乙之貳之一之㈢），即難謂有理由，又被告上訴否認此等部分之犯行，均無理由，亦如前述，均應予駁回。（至原判決主文欄漏載「之行為」，因均與判決本旨不生影響，尚毋庸撤銷改判）。
五、原審認被告關於起訴書犯罪事實一之㈠前段、一之㈢前段部分，罪證明確，予以論罪科刑（即原判決事實一之㈠、一之㈣），固非無見。惟查：㈠關於起訴書犯罪事實一之㈠前段部分，並無事證足認被告有對於未滿14歲之人為性交之犯行，已如前述，是原判決逕依刑法第227條第1項規定論處，其認事用法，尚有違誤；㈡關於起訴書犯罪事實一之㈢前段部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪，應依刑法第304條第1項規定之刑加重至二分之一，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，故於主文之諭知，應載明「成年人」，原判決就此未予載明，顯有疏漏。被告上訴仍執前詞，否認此等部分之犯行，雖無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於此部分之罪暨應執行刑，均予撤銷改判。爰審酌被告為滿足自身淫慾，罔顧被害人A女於案發當時尚屬幼齡女子，而趁被害人思慮未周之際，施以小利，而對其為猥褻行為，重創其等日後心理、人格正常發展，造成終生難以抹滅之陰影，並對社會造成重大危害，且不顧被害人D女之意願，強拉手部撫摸，惟念被告之智識程度僅為國中肄業，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另就被告上開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於100年2月中旬之某日，因見被害人B女飲用若干酒類，意識不清，便基於乘機性交之犯意，乘B女酒醉昏沉、無力且不能抗拒之際，要求B女脫去全身衣褲，供其觀賞，旋以手指插入B女之陰道性交得逞1次，嗣則交付300元予B女，供之花用，因認被告涉有刑法第225條第1項乘機性交罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。
叁、公訴人認被告此部分涉有刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，
無非係以被告前揭不利於己之供述、證人B女於警詢及偵查中之證述、證人即B女就讀國中之教務主任張○文、訓導主任劉○珍於警詢之證述（證人真實姓名詳卷）、證人即中路派出所所長 曾崑蘍 於警詢之證述、B女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片10幀等為其主要論據。訊據被告固坦承B女確曾於其前揭貨櫃屋內飲酒，且其有掀開D女之背部，輕拍2下之事實，惟始終堅詞否認有何乘機性交罪嫌，辯稱：當日B女係與友人 陳凱震 一同離去而未獨留現場等語。經查：
一、證人B女於偵查中雖證稱：100年2月中旬，伊與其他人一起去前揭貨櫃屋找被告，後來其他人先走，僅剩伊1人在該屋內，被告給伊100元買東西後，被告又說要交換條件，要求看伊的胸部，伊乃將全身衣物脫除，之後因為有喝酒就慢慢失去意識，所以不知被告對伊做何事，但被告就用手插入其下體，嗣給予伊300元並要求離開現場等語（見偵卷第81、
82頁），惟證人B女嗣於本院審理時，經檢察官聲請提示上開筆錄予B女，以喚醒其記憶，但證人B女就上開情節亦僅能答以：「好像有，又好像沒有，我想不起來」；繼之檢察官另提示B女就此節之警詢製筆錄後，B女復稱：「我不記得」等語（見原審卷㈡第161頁），無法自行就該案主要情節為任何明確之證詞，顯具瑕疵，至其於警詢之指訴，因無證據能力而不得採為證據，理由同前，故徒依證人B女偵查中之證詞，尚難執為認定被告涉有乘機性交罪嫌之論據。
二、又證人B女雖證稱：於上開期日飲酒時，C女及友人亦在現場等語（見偵卷第81頁），惟綜觀全卷，並未見證人C女就此為任何證述；又證人即曾與B女前往該貨櫃屋飲酒之少年陳○震（真實姓名詳卷）亦證稱：與B女一同前往被告所在前揭貨櫃屋飲酒之日，2人係一同離開等語（見原審卷㈡第223頁反面），此外，B女並未再能明確提供當日與其一同在前揭貨櫃屋飲酒之其他友人年籍，以供本院傳喚調查，是證人B女前開證述，核無其他事證足資參佐，實難遽信。
三、另卷附敏盛綜合醫院B女之驗傷診斷書（見偵查卷第140頁證物袋），雖載有B女之處女膜呈現外陰部微紅及3、6、7點鐘有陳舊性裂傷等情，且嗣經該院覆函稱：B女外陰部微紅可能是感染或其他狀況，但無明顯外力造成之傷害等語，有該院100年6月22日敏總（醫）字第20112576號覆函及B女就醫之病歷影本可證（見原審卷㈡第40至51頁），而該診斷結果，至多僅能說明B女可能曾與人發生性交行為，尚無從為證人B女前開具有明顯瑕疵證述之補強證據。
四、再觀之證人張○文、劉○珍等人之結證，僅能說明其等確有前往前揭貨櫃屋進行查訪，並聽聞里長 溫淑惠 陳稱被告任職之停車場管理員時常穿著平口褲走來走去等情（見偵卷第118頁、第121頁反面）；另證人曾崑蘍更僅陳稱：被告任職之停車場為治安熱點，所以才前往拜訪停車場管理員等語（見偵卷第115、116頁），均無從執此認定被告涉有乘機性交犯行。
肆、綜上所述，足認被告上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。此部分尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人此部分所指之乘機性交犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
伍、原審因認被告此部分被訴刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：原審以證人B女於原審中之證述與偵查中之證述有所出入，而認證人B女證詞之可信性有疑，而就起訴書犯罪事實一之㈡前段犯罪事實部分，為無罪判決諭知，然徵諸常情，人之記憶本即會隨著時間之流逝而有所遺忘，佐以證人B女於審理時作證之日距案發之時已相距8個多月，考其於審判中亦就上開事實多次證稱：「伊不記得」等語，足徵B女之記憶力於審判中已有所消退模糊，參以B女於審判證述時僅係14歲之幼女，實難苛求B女之記憶力能同一般成年人。另衡以經驗法則被害人對於被害經過記憶最深刻之時點，當係於案發之際，隨後即因時間之經過而消退，是依B女當時記憶力所為之偵查中之證述之正確性應遠較審判中為高；從而，證人B女於警詢及偵訊中所述關於遭受被告侵害之行為（即起訴書犯罪事實一之㈡前段犯罪事實部分）應屬實，足以證明被告此部分犯行，原判決並非無可資探求之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，本件依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有此部分乘機性交之犯行，已如前述，公訴人並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第227條第2項、第304條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國101年5月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。