裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第505號刑事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第505號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳嘉宏選任辯護人王志超律師
陳若軍律師 李岳洋 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第21357號），本院判決如下：
主文乙○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○係成年人，其明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列為管制之第三級毒品，依法不得轉讓，亦可預見蕭００（00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷）係未成年人，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年7月19日上午10時許，在新北市○○區○號○○道上，以將其所有而實際數量不詳、惟未逾純質淨重20公克之第三級毒品愷他命粉末取出，供甲○○（現通緝中）、丙○○及未成年人蕭００隨意取用之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予甲○○等3人，渠等隨即以將愷他命粉末摻入香菸之方式，各施用愷他命1次。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（嗣更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。理由
壹、有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告乙○○、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告乙○○迭於偵訊及本院訊問時均坦承不諱，核與證人即同案被告甲○○於警詢及偵訊時具結之證述，及證人丙○○、蕭００於偵訊及本院審理時具結之證述情節大致相符，並有證人蕭００之照片2張（詳見本院卷第13
9頁）附卷足稽，且證人蕭００所涉搶奪及吸食迷幻藥品案件，業經本院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育在案，此有該卷宗影本及裁定各1份在卷可證，是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。故上開事實，洵堪認定屬實。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，復係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，然非屬經行政院衛生署（即藥事法所稱之中央衛生主管機關）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，此有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函在卷可考，因本案並無證據證明被告轉讓予證人甲○○等人之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥或擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告上揭轉讓之愷他命僅屬管制藥品（意即經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非藥事法所規定之禁藥或偽藥，故被告轉讓愷他命予證人甲○○等人之行為，亦不構成藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥而轉讓罪。又查被告於案發時係成年人，而證人蕭００係年僅15歲之未成年人，此有其年籍資料在卷可證，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。雖其因轉讓而亦持有愷他命，然無證據證明所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，即無觸犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品犯行，自不構成犯罪。又被告以一轉讓愷他命供人施用之行為，同時轉讓愷他命予證人甲○○、丙○○及未成年人蕭００，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。另被告係成年人，其對案發時仍未成年之蕭００犯上揭轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，此為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。復按行為人縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響之；且所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減輕事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨可資參照）。經本院勘驗被告於101年11月27日偵查中接受檢察官訊問時之錄影錄音光碟結果：係連續錄音錄影，並無中斷，且檢察官於訊問後，均重複受訊問人之回答予書記官紀錄，而受訊問人前方設置電腦螢幕1台，可觀看該筆錄之記載，並經核與卷附該次被告偵訊筆錄之記載相符，且其中『檢察官：當次的Ｋ他命是誰提供的？乙○○：是我。
檢察官：是誰？乙○○：是我。
檢察官：警詢的時候不是說是甲○○，現在是你，你肯定喔
？乙○○：嗯。
檢察官：「是我提供的」。
乙○○：不好意思，是我拿來自己吃的。
檢察官：他們有沒有一起吃？乙○○：有。
檢察官：對啊，那是不是給別人吃？乙○○：可是我沒有給他們吃。
檢察官：那他們怎麼吃？乙○○：他們直接拿過去的。
檢察官：那你有沒有同意？乙○○：沒有，他們也沒有問我。
檢察官：那你有沒有阻止他們？乙○○：...檢察官：你沒有阻止他們就會構成轉讓，「當時我沒有阻止
他們拿我的Ｋ他命吃。」，你有沒有收錢？乙○○：沒有。
檢察官：沒有收錢，這罪不會很重，如果這邊坦承的話，這
邊會減刑，之前應該有問過了吧，之前有沒有請律師？乙○○：之前...？檢察官：律師有跟你講過吧，毒品罪的話，偵查庭有坦承，
法官那邊也坦承的話，原則上可以減一半，減一半差很多，懂意思嗎？你提供量多少？當天吃了多少？乙○○：只有一點點，可是我不知道多少。
檢察官：「當時我只有提供一點點，四個人都有吃」是嗎？
抽Ｋ煙？乙○○：嗯。
檢察官：「我們四個人都有抽Ｋ煙」。對於可能涉及轉讓第
三級毒品罪，是否認罪？這個是三年以下有期徒刑，然後這邊承認的話會減一半，就是一年半，一年半的話，法官那邊會再幫你減一半，大概是六個月，我先跟你講一下，可是你如果這邊不認的話，到法官那邊就會直接從三年起跳。那我跟你講過，就是他們要拿你的Ｋ他命的時候，你沒有阻止他們，就可能有默示的同意，你的意思呢？你不認？你考慮清楚，今天另外兩個都指證你，丙○○跟蕭００，所以你自己考慮清楚，檢察官是為你好，我們這邊你如果認的話，可以減刑減一半，如果你不認的話，我這邊也是會寫你不認，可是到時候法官那邊就沒有辦法再減刑，那時候再坦承的話也是沒有用，我先跟你講一下，你意見如何？出於你的自由意志回答就好了。
乙○○：我不知道我沒有阻止他們就算轉讓。
檢察官：這算轉讓啊!而且丙○○跟蕭００，我們有傳他來
，他說這包Ｋ他命都是你提供的，你要不要看筆錄？乙○○：...檢察官：他們都有講了啦，所以我才直接問你，他們是說你沒跟他們收錢，他說你提供而已，看你啦。
乙○○：我可以...不回答嗎？檢察官：可以啊，可是我就跟你講過啦，如果你這邊不認罪
的話到時候在法官那邊再認罪的話就為時已晚，就不能再減刑了，自己考慮清楚，我是為你好啦，希望你有犯錯的話，就是受到懲罰，早一點可以重新開始人生，可是你如果要拖久一點的話，我也沒有辦法阻止你，因為這個減刑會減很多啦，可以減到一半，我是誠實跟你講，沒有要騙你的意思，這一條是三年以下，這邊偵查中及法院那邊審判中都自白的話，可以減到一年半以下，法官如果考慮到你是初犯或者是年紀比較小的話，可能會再給你減一半。你自己先考慮清楚。
乙○○（思考中）。
檢察官：陳先生，你考慮清楚了嗎？要不要認？乙○○（未語）。
檢察官：不認，「我不認罪」。』等情，此有本院102年6月21日勘驗筆錄1份（詳見本院卷第108至111頁）附卷可稽，足徵被告對於其於前開時、地，取出第三級毒品而任由證人甲○○等3人隨意取用之事實，已為肯定之供述，僅對於其未阻止渠等取用即該當於轉讓之構成要件行為，其有所爭執，此乃係對於該行為在法律上評價尚有主張，殊難逕認被告未於偵查中自白。故被告就所涉上揭轉讓第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。至雖依毒品危害防制條例第8條第6項、行政院所訂定發佈轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第
1項第3款規定，轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，始加重其刑至二分之一，惟本件並無證據證明被告轉讓第三級毒品之數量已逾上開加重其刑標準，依罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，而認其轉讓第三級毒品之數量未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑，附此敘明。爰審酌被告轉讓愷他命對他人健康之危害，且轉讓予未成年人施用，對未成年人之身心傷害極大，及其以1次轉讓之行為供證人甲○○等
3人各施用1次，其行為應予非難，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，惟兼衡被告之素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，且其於案發時甫滿20歲，僅高中肄業（詳見本院卷第128頁反面），年輕識淺，以及其生活狀況、犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳育增到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第二十庭審判長法官饒金鳳
法官吳金芳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官王春森中華民國102年7月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。