臺灣高等法院99年度上訴字第902號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第902號刑事判決

裁判日期：民國99年06月01日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第902號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3011號，中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16494號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話貳具（含0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張）沒收。
事實
一、甲○○自民國98年5月底起，以時薪新臺幣（下同）250元之代價，受僱於真實姓名年籍不詳之成年人，擔任俗稱「馬伕」之司機工作，其與該成年人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之單一犯意聯絡，自98年5月底起至同年6月3日止，由該成年人以不詳方式招攬男客後，撥打甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話，通知甲○○駕駛952-CE號計程車，載送成年女子ＯＯＯＯ前往指定地點，共同媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交行為，每次代價為3000元，ＯＯＯＯ可抽取其中1000元，其餘2000元則交予甲○○，由甲○○先行扣除自己應得之薪資後，再將餘款轉交該名成年人，前後媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交易共2次。嗣於98年6月3日晚間6時40分許，甲○○駕車載送ＯＯＯＯ前往臺北縣 中和市 ○○街○○號「ＯＯ精品旅館」從事性交易時，為警先臨檢查獲ＯＯＯＯ，再於臺北縣中和市○○路○○號前，查獲正在該處等候之甲○○，而循線查悉上情，並扣得甲○○所有、供其與該名成年男子及ＯＯＯＯ聯繫使用之行動電話二具（含0000000000、0000000000號SI
M卡各一張）。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、一百五十九之一第二項分別定有明文。
（一）證人ＯＯＯＯ於警詢之供述，為被告以外之人之供述，又未經原審對之行交互詰問，被告於本院準備程序期日亦爭執證人 阮氏 秋賢於警詢供述之證據能力，依上揭規定，不得作為本案證據。
（二）有關證人ＯＯＯＯ於偵查中供述之證據能力，被告甲○○雖於準備程序期日爭執其證據能力云云。惟查，被告於原審行準備程序時對證人上述警、偵供述之證據能力，均表示沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，並陳稱：不需再與ＯＯＯＯ對質等語在卷，而證人ＯＯＯＯ於偵查中向檢察官所為之供述，與其於警詢所述聯絡方式、收款情形之基本事實等情節，並無不符，且經證人ＯＯＯＯ於偵查中供前具結所為（有結文附於偵查卷第39頁可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自亦有證據能力。
二、扣案之證物係被告自願同意而執行搜索後所扣得之物，並無違法取得之情形，且經被告於準備程序期日表示同意引為本案證據，故亦得為本案證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承自98年5月底起至同年6月3日止，以時薪250元之代價，受僱於真實姓名年籍不詳之成年人，負責載送ＯＯＯＯ前往臺北縣中和市○○街○○號「ＯＯ精品旅館」等各指定地點，並收受ＯＯＯＯ交付之2000元，扣除自己應得薪資後，再將餘款交予該不詳成年人，前後接送 阮女 二次等情不諱，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，辯稱︰伊是計程車司機，有客人叫車伊就載送，不算是「馬伕」，不知道ＯＯＯＯ是與男客從事性交易，伊與該不詳成年人並無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
（一）98年5月底起至同年6月3日止，ＯＯＯＯ係由被告載送，前往臺北縣中和市○○街○○○號「ＯＯ精品旅館」等指定地點，以每次3000元之代價，與不特定男客從事性交行為，前後共2次，ＯＯＯＯ每次可抽取1000元，其餘2000元則均交付被告之事實，業據證人ＯＯＯＯ於偵查中結證綦詳（見偵查卷第36頁至第38頁），並有在ＯＯＯＯ身上查獲之保險套七個及被告持用之行動電話二具（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案可證，被告於原審審理時亦自承：伊是以時薪250元之代價，受僱於真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年人通知伊載送ＯＯＯＯ前往指定地點，伊等ＯＯＯＯ再度上車時，即收受ＯＯＯＯ交付之2000元，由伊先行扣除自己應得之薪資，再將餘款交予該不詳成年人等情不諱，足認被告非僅單純載送乘客阮女至指定地點賺取車資而已，而係代該年籍不詳之成年人收取每次性交易所抽得2000元後，再轉交予該年籍不詳之成年人，若被告與該年籍不詳之成年人不熟識，該人何以會如此信任將收取上述款項之重責大任，委由不相識之被告為之之理？益見，本件應係僱用被告之該名成年人以不詳方式招攬男客後，即以上述行動電話聯絡通知被告載送ＯＯＯＯ前往指定地點，共同媒介ＯＯＯＯ與不特定男客以每次3000元之價格從事性交行為，每次性交易所得由阮女分得其中1千元，其餘2千元則由該年籍不詳之成年人每次性交易抽得，取得之利潤再由被告與該成年人依約定方式朋分，被告就媒介 阮氏秋賢 與不特定男客從事性交行為以營利之犯行，與該名成年人有犯意聯絡及行為分擔，實已甚為明確。
（二）被告雖辯稱：伊是計程車司機，有客人叫車伊就載送，不知道ＯＯＯＯ係與男客從事性交易之應召女子云云。然證人ＯＯＯＯ於偵查中已另證稱：伊將錢交給被告時未說是什麼錢，錢直接交給被告，被告就知道了等語明確（見偵查卷第37頁），對照被告於原審審理時自承：一般叫車不會以時薪計算，叫車的那人說是要載送固定小姐，時間較長，所以用時薪計算，伊是載送ＯＯＯＯ前往指定地點，等候ＯＯＯＯ再度上車時，ＯＯＯＯ才有錢給伊等語（見原審卷第44頁），再參以被告於98年6月3日晚間6時40分許，確係在載送ＯＯＯＯ前往「ＯＯ精品旅館」後，在附近等候時為警查獲之情節以觀，顯然被告對於其係載送ＯＯＯＯ前往指定地點與不特定男客從事性交易一事，依照被告於查獲時已年滿41歲，其教育程度為國中畢業（見偵卷第5頁警詢供述），以其成年人之通常智識程度及社會經驗，實無從諉為不知，然其仍受僱於該不詳成年人，並負責載送阮女至指定地點與男客從事性交易，再收取抽得之款項後交予該不詳成年人，顯已分擔前述媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交行為以營利之部分構成要件內之行為，自應與該成年人共負相同罪責。被告雖否認有媒介阮女與男客為性交易之行為云云，惟按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與；共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，最高法院72年度臺上字第1978號、71年度臺上字第916號、70年度臺上字第7049號分別著有判決可參照。參酌上開意旨，被告所辯上情，洵屬卸責之虛詞，委無可採。
（三）證人ＯＯＯＯ於偵查中向檢察官所為之供述，該證人於偵查中則證稱第一次是在98年5月底，第二次就是被查獲（
98年6月3日）這一次等語（見偵卷第37頁），而被告於本院審理時亦僅坦承載送阮女二次，第一次為住家，第二次就是查獲該次。而公訴意旨就逾此部分之行為亦未論及或舉證，故依「罪疑唯輕，利歸被告」原則，應為有利被告之認定，認被告前後媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交易之次數為二次。
（四）綜上各情所述，足認被告上述辯解，與事實不符，尚難採信。是本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告就上開犯行，與真實姓名年籍不詳之成年人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自98年5月底起至98年6月3日止，媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交行為二次，乃基於單一營利意圖所為，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，僅論以一罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查：原判決依證人ＯＯＯＯ於警詢時之證詞，認定被告前後媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交易共二、三次，然被告於本院準備程序爭執證人ＯＯＯＯ於警詢供述之證據能力，因該證人ＯＯＯＯ於警詢之供述，為被告以外之人之供述，又未經原審對之行交互詰問，依上揭規定，不得作為本案證據，故本院採認證人ＯＯＯＯ於偵查中向檢察官所為之供述，該證人於偵查中則證稱第一次是在98年5月底，第二次就是被查獲98年6月3日這一次（見偵卷第37頁），而被告於本院審理時僅坦承載送阮女二次，第一次為住家，第二次就是查獲該次。而公訴意旨就逾此部分之行為亦未論及或舉證，故依「罪疑唯輕，利歸被告」原則，應為有利被告之認定，認被告前後媒介ＯＯＯＯ與不特定男客從事性交易之次數為二次。原判決於犯罪事實欄記載，被告與該不詳年籍男子共同媒介阮女與不特定男客從事性交易共二、三次，於理由欄乙、一之㈠引用證人ＯＯＯＯ之供述為證，惟查，證人阮女於警詢雖供稱有二、三次，惟其於偵查中則證稱二次，原判決就被告媒介阮女與不特定男客從事性交易之次數未予明確認定，尚有未洽，又原判決之事實認定與理由之敘述，亦有上述不一致之處。被告否認犯罪，以不知ＯＯＯＯ從事性交易為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，就該案件自為判決。
四、爰審酌被告所為有害社會善良風俗，惟其曾於81年間犯妨害風化罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5月，有本院被告甲○○前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其與上揭年籍不詳之人共同媒介性交易之次數為二次，參與本案之程度與所得，參與本案之時間不長，暨其智識程度為國中畢業、犯罪之手段、因貪圖一己私利而犯案之犯罪動機，其以上揭媒介女子與男客為性交行為，破壞社會善良風氣，所生之危害，以及事後否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折標準，以資懲儆。
五、扣案之行動電話二具（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張），係被告所有，供其與該不詳成年人聯繫載送阮氏秋賢前往各地從事性交易使用之物，業據被告於原審審理時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於在阮氏秋賢身上扣得之保險套7個及行動電話1具，既非被告或共犯所有，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月1日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。