裁判字號：臺灣臺中地方法院89年重訴字第251號民事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度重訴字第二五一號
原告甲○○訴訟代理人 王世勳 律師被告寶島商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間確認押權權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八百二十萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台中市○區○○○段地號四四－一五○之土地及座落上開土地建號為九一七及增建四一三七二棟建物為原告所有，訴外人劉 嫦娥 假冒原告名義設定虛偽之抵押權登記予被告，該抵押權設定契約書、授信約定書及借據上「甲○○」之簽名，均非原告本人所親為，該犯罪事實有台中地方法院八十七年度易字第七五一號刑事判決可稽，觀諸該判決理由欄第八項明示「另參諸被告 劉嫦娥 於八十五年四月九日向寶島銀行借款六百八十萬元之借據上，借款人劉嫦娥、連帶保證人甲○○之筆跡顯係出自同一人所為，而被告劉嫦娥坦承係其隱瞞甲○○所為，且該筆跡與被告劉嫦娥於本院訊問筆錄上之簽名完全一樣，有該借據附卷可考，益徵甲○○所言非虛，並足證被告劉嫦娥確係栽進被倒債之錢坑中，而造成目前之局面」，且台灣高等法台中分院八十八年度上訴字第七二一號刑事判決，亦維持原審判決確定在案。是以，原告所有之系爭房地係遭 林劉 嫦娥假冒原告名義設定虛偽不實之抵押權登記之事實，既經法院為合法之調查程序及嚴格之證明，此乃不爭之事實，至為明顯。原告從未有向其商借八百二十萬元而設定抵押權之情事，是以對於該筆債務，原告自不負給付之責，原告對被告所有之前開土地及建物之抵押權不存在。
（二）民事訴訟法第二百五十六條第一項第四款規定，因情事更而以他項聲明代最初之聲明，得將原訴變更。本件系爭抵押物已於日前遭拍定並執行終結，並經本院執行處八十八年度執三字第七九四四號函塗銷抵押設定，故已屬給付不能，情事有所變更，爰依法變更如前揭訴之聲明。
（三）本件被告貸放款項之過程有重大過失，依民法第一六九條但書之規定，應無從主張「表見代理」：依民法第一六九條但書之規定，第三人與表見代理人為法律行為時，須為善意且無過失，如係惡意或雖善意而有過失，即無保護之必要，本人得免負授權人之責任。由本件被告貸放款項之過程觀之，其有諸多重大過失，蓋承辦人員於對保時，僅核對印章無誤後，即予核貸，原告並未在場，被告卻未詳加求證，仍予核貸，即不能謂無過失。本件原告對於 林劉嫦娥 向被告借貸之事實，從不知情，其均係由林劉嫦娥盜用原告之印章所為，而被告貸放款項之過程又有如上之諸多重大過失，被告自不得主張表見代理。
（四）如上述，本件被告貸放款項之過程有諸多重大過失，尤有甚者，原告於房地遭拍定之前曾委託 吳榮昌 律師以八十九年二月二十三日昌律字第００六號函通知被告，請其停止強制執行，待實體法律訴訟確定後再行處理，惟被告仍執意繼續為強制執行，造成原告無可彌補之損失，足認，因被告前揭故意及過失之行為，已造成原告房地遭拍賣之財產上損害，二者有相當因果關係，爰依民法第一八四條第一項前段侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害。再者，被告就拍賣原告房地所受領之價金自屬無法律上之原因而受利益並導致原告受有損害，至為顯然，是依民法第一七九條之規定，請求返還其所受領之價金。為此，爰依侵權行為及不當得利之法律關係請求賜判決如訴之聲明。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱原告於八十七年八月二十四日，簽立切結書乙紙，表示日後本人若有錢，一定會清償此筆借款，更加證明原告早已知悉抵押權設定及借款事。惟查該紙切結書上之借款係林劉嫦娥持訴外人即其母 陳秀枝 之權狀向被告辦理另一筆抵押借款，原告事先亦不知情，嗣後林劉嫦娥無力清償，由其母主動出面先代為償還利息，而原告因念及夫妻情份於八十七年八月廿四日簽寫該切結書表示日後有錢願代償本金部分之債務，該筆抵押借款實與本件無關。
２、被告又謂原告對於八十五年十二月十一日核發之支付命令未提出異議，故原告應知悉其為系爭抵押借款之連帶保證人，自應負給付之責云云。惟查被告於八十五年十二月三日至同年十六日間單獨遠赴大陸經商，且被告自六十六年至今均住居於台中市○○路八十之七號而非住居於該支付命令之送達地址即戶籍所在地台中市○○路○○巷○號，故原告確實不知被告曾聲請支付命令，且原告最近查詢得知該支付命令當初送達至台中市○○路○○巷○號時，係由其母 張雪 簽收，張雪嗣後轉交予原告之前妻林劉嫦娥，而林劉嫦娥未曾向原告告知該支付命令乙事，因林劉嫦娥係盜用原告之權狀及印鑑辦理抵押借款，當然不敢將支付命令乙事告知原告，故原告確實並不知情。
３、不法行為（如盜蓋行為）不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理：按代理係指代理人於代理權內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。民法第一０三條第一項既稱代理人於代理權限內，顯見代理須本於代理權而為行為，如無代理權而為代理行為即屬無權代理，對於本人並不生效力。另按表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年度台上字第一０五四號判例參照）。查系爭房地抵押權登記之抵押權設定契約書、授信約定書及借據、甲○○之簽名及蓋章，乃訴外人劉嫦娥所偽簽及盜蓋，原告並未授權劉嫦娥代理簽名或蓋章，而上開蓋章既為劉嫦娥所盜蓋，顯屬不法行為，揆諸前揭最高法院判例之意旨，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，自不能令原告負授權人之責任。是被告空言臆測原告授與代理權予林劉嫦娥，代理原告簽名、蓋章云云，顯無理由。
４、由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任始足當之（參自最高法院六十年台上字第二一三０號判例），我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除委託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理人之授權人責任，自屬率斷（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照），揆諸上開最高法院判例之意旨，即使曾將印章交付他人，亦不應課予表見代理之授權人責任，依舉重以明輕之法理，本件系爭印章係林劉嫦娥所盜蓋，更不應謂予原告表見代理之授權人責任，至為灼然，是以，原告自不應負表見代理之責任。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、契約書、授信約定書、借據影本、護照影本、、律師函、本院八十七年度易字第七五一號刑事判決、台灣高等法院台中分院刑事判決影本各乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告甲○○與林劉嫦娥原屬夫妻關係，林劉嫦娥於八十四年四月初邀其夫甲○○（即原告）為連帶保證人，並由原告提供其所有如本案係爭之土地：台中市○區○○○段○號四四－一五○之土地及座落上開土地建號為九一七及增建四一三七二棟建物，於同年月十八日登記最高限額抵押權八百二十萬元，並於同日簽立連帶保證書、授信約定書各一紙交原告收執，連帶保證林劉嫦娥日後於被告處之一切債務。俟後林劉嫦娥於同年月二十日，邀其夫甲○○（即原告）為連帶保證人，基於上述之最高限額抵押權，向被告借款六百八十萬元，借款期限至八十五年四月二十日；並於八十五年四月九日，另行辦理換約手續，重行借款六百八十萬元，借款期限自八十五年四月九日至九十年四月九日，貸放同時收回原先之借款六百八十萬元。
（二）原告起訴主張其於被告處之授信約定書、借據之簽章均非原告所有，係被他人偽造，原告從未有設定抵押權於被告事，然其所言皆非實在：
１、依一般抵押權設定之程序，必須設定義務人提出土地及建物所有權狀正本，簽立抵押權設定契約書，交由地政機關辦理設定，如原告並不知情，那被告如何取得原告所有之土地及建物所有權狀正本而辦理設定？另原告曾與被告現已離職之行員「 侯英光 」對保，而且抵押權設定契約書、連帶保證書、授信約定書、借據上之印章均為原告之印鑑章。
２、林劉嫦娥於申貸事後並未依約履行，被告遂對借戶、保戶（即原告）聲請核發支付命令，原告並未對此支付命令異議而告確定，亦可證明原告確實有為林劉嫦娥之貸款為連帶保證之意，否則為何當時不即時聲明異議，而於二年後再提起本訴？（三）原告於八十七年八月二十四日，簽立切結書乙紙，表示「日後本人若有錢，一定會清償此筆借款」更加證明原告早已知悉抵押權設定及借款事實。原告偽稱該切結書係切結清償林劉嫦娥於被告處另一筆借款，與本案無關。然惟查林劉嫦娥於被告處另一筆貸款，抵押物提供人係訴外人陳秀枝，其於八十七年間自行將供押之不動產出售，出售價金經清償該筆借款後，尚剩一百二十七萬九千零六十四元，其要求塗銷該筆抵押權設定，然因林劉嫦娥於被告處尚有本件六百八十萬元之借款履約不正常，故被告要求陳秀枝將該買賣剩餘之價金代為繳納林劉嫦娥此筆借款之利息並要求原告簽立此一切結書，方准予塗銷該抵押權設定，並非如原告所言，該切結書係切結清償林劉嫦娥於被告處另一筆借款，因書立切結書當時林劉嫦娥之另一筆借款，業已全數清償完畢，原告簽立之切結書實乃針對此筆債務而言，並無他筆債務。故縱使當初林劉嫦娥於八十四年四月二十日辦理抵押借款時，原告確實不知情，然林劉嫦娥之行為，於刑法上構成偽造文書，於民法上係屬無權代理行為，而無權代理其法律效果係屬未定，經本人承認則溯及自始發生效力，原告於八十七年八月二十四日簽立之切結書，及被告曾聲請對原告核發支付命令，原告並未異議而告確定，在在顯示原告有事後追認之意思表示，其效力當然溯及自始發生效力。
（四）且辦理抵押權之設定必須提出土地及建物權狀正本，原告將上開權狀正本及印鑑章交由其配偶林劉嫦娥保管，致林劉嫦娥以上開權狀向被告辦理抵押借款，原告之行為亦構成民法第一百六十九條表現代理之行為，原告對於第三人自應負授權人之責任。
（五）林劉嫦娥於八十四年四月二十日，向被告貸得六百八十萬元以後，於同日將其中一部分借款三百二十萬元，匯往台中區中小企業銀行太平分行，清償原告於其處之貸款，原告對此表示並不知由何人清償，錢從何處來？實有違經驗法則。可見原告必定知悉林劉嫦娥於被告處借款之事實，如其並無提供上開房地供擔保，於八十四年間就該提起本件訴訟，不致於拖延至今才提起本訴訟。
三、證據：提出抵押權設定契約書、連帶保證書、授信約定書、借據、其他約定事項、他項權利證明書、戶籍謄本、支付命令及其確定證明書、切結書、匯款單、臺灣臺中地方法院囑託塗銷查封及抵押權登記函影本各乙份、款帳務明細資料查詢表三份、查詢單乙份、收支明細表影本乙份、收入傳票影本二十八張、支出傳票影本乙張為證；並請求傳訊證人侯英光。
丙、本院依職權調閱台灣高等法台中分院八十八年度上訴字第七二一號刑事卷宗全卷。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第四款定有明文。本件原告起訴聲明為確認被告就原告所有土地及建物設定擔保債權八百二十萬元之抵押權不存在，及被告應將該土地建物之抵押權登記塗銷，嗣因該抵押標的物遭強制執行拍定，並已塗銷抵押權設定登記，情事有所變更，原告乃變更訴之聲明為被告應給付八百二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核與民事訴訟法第二百五十五條第四款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張坐落台中市○區○○○段地號四四－一五○之土地及其上建號九一七號及增建四一三七二號建物之所有權人，原告並未向被告借款八百二十萬元而以上開房地設定抵押權，乃係訴外人林劉嫦娥假冒原告名義設定虛偽之抵押權登記予被告，該抵押權設定契約書、授信約定書及借據上「甲○○」之簽名，均非原告本人所親為，原告毫不知情，顯然被告貸放款項之過程有重大過失，造成原告房地遭拍賣之財產上損害，二者有相當因果關係，爰依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害，又被告就拍賣原告房地所受領之價金，係屬無法律上原因關係而受利益，致原告受有損害，爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求返還價金等語。
三、被告則以該抵押權設定契約書、連帶保證書、授信約定書、借據上之印章均為原告之印鑑章，確為原告提供上開房地為借款之擔保；縱認當初其前妻林劉嫦娥於八十四年四月二十日辦理抵押借款時，原告確係不知情，惟原告將上開權狀正本及印鑑章交由其前妻林劉嫦娥保管，致林劉嫦娥以上開權狀向被告辦理抵押借款，原告之行為已構成民法第一百六十九條表現代理之行為，原告對於第三人自應負授權人之責任； 況林 劉嫦娥於八十四年四月二十日，向被告貸得六百八十萬元以後，於同日將部分借款三百二十萬元，匯往台中區中小企業銀行太平分行，清償原告於其處之貸款，原告復於八十七年八月二十四日簽立切結書，可見原告必定知悉林劉嫦娥於被告處借款等語資為抗辯。
四、查原告主張坐落台中市○區○○○段地號四四－一五○之土地及座落上開土地建號為九一七及增建四一三七二棟建物為其所有，其前妻林劉嫦娥假冒原告名義為連帶保證人，向被告借款六百八十萬元，並以原告所有上開房地設定虛偽之抵押權為擔保，嗣因該借款未能清償，上開房地遭強制執行拍賣，致原告受有損害等情，業據提出土地登記簿謄本、本院八十七年度易字第七五一號刑事判決、本院囑託塗銷查封及抵押權登記函為證，自堪信為真正。
五、惟查，原告於八十七年八月二十四日，曾簽立切結書乙紙，其內容為「茲林劉嫦娥向本行辦理洽延事宜，由陳秀枝代林劉嫦娥繳交新台幣壹佰貳拾柒萬玖仟零陸拾肆元整，償還寶島銀行林劉嫦娥借款利息無誤，日後本人若有錢，一定會清償此筆借款」等語，已表示願意清償此筆借款。雖原告主張所簽上開切結書，係同意代為清償林劉嫦娥持其母即陳秀枝之權狀向被告辦理之另筆貸款，並非此筆貸款云云。然原告簽立切結書時，林劉嫦娥於被告處之另筆五百萬元貸款，既已由物上保證人陳秀枝自行出售抵押物，於八十七年五月二十七日代林劉嫦娥清償完畢，有放款帳務明細資料查詢表、查詢單、收入傳票附卷可稽，原告簽立切結書時，僅餘此筆六百八十萬元之借款未為清償，則原告切結清償之借款當指此筆六百八十萬元之借款。又切結書所謂「陳秀枝代林劉嫦娥繳交之壹佰貳拾柒萬玖仟零陸拾肆元，償還寶島銀行林劉嫦娥借款利息無誤」，係由陳秀枝出售抵押物，清償另筆五代償完畢後，尚有餘款一百二十七萬九千零六十四元用以清償此筆借款，亦有查詢單、收入支出傳票、收支明細等為證，故原告切結之借款係指此筆借款無訛，其上開主張，洵無可採。
六、按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」民法第一百七十條定有明文，其反面解釋為無權代理若經本人事後承認則溯及自始對本人發生效力。本件原告之妻林劉嫦娥擅自以原告之名義與被告簽本件原告之前妻林劉嫦娥雖擅自以原告之名義與被告簽立抵押權設定契約書、授信約定書及借據，林劉嫦娥之行為固屬無權代理之行為，惟原告本人既於事後就該筆債務簽立切結書同意清償該筆借款，即屬對於林劉嫦娥無權代理之行為事後表示承認之意思，依上開規定，林劉嫦娥所為無權代理之行為，其效力溯及自始對原告本人發生效力。原告事後同意清償此筆借款，可認對林劉嫦娥以原告名義所為設定抵押權及借款之無權代理行為表示承認，則被告對擔保系爭借款而設定抵押權之系爭房地拍賣取償，自非不法侵害原告權利，亦無不當得利之可言。
七、綜上所述，原告依民法侵權行為與不當得利規定請求被告應給付原告八百二十萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年十一月三十日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭~B法官吳蕙玟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官