裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2328號刑事判決
裁判日期：民國96年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2328號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣桃園看守所）選任辯護人 林志宏 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19083號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之第三級毒品愷他命捌包（毛重柒點伍伍公克、淨重柒公克）及電子磅秤壹台，均沒收。未扣案之現金新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之第三級毒品愷他命捌包（毛重柒點伍伍公克、淨重柒公克）及電子磅秤壹台，均沒收。未扣案之現金新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國95年8月間某日，在桃園縣桃園市某不詳ＫＴＶ內，以新台幣（下同）500元之價格，販賣其前以每公克550元之價格，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿明 」之成年男子處，販入不詳數量之愷他命後，再使用其所有之電子磅秤計量分裝之愷他命1小包（數量不詳，未達1公克）予 游植筌 。復另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於95年9月8日當天晚間11時30分許前某時，在設於桃園縣桃園市○○路○○○號9樓之「聖淘沙ＫＴＶ酒店」內，無償轉讓重量不詳之愷他命（淨重未達20公克）予游植筌施用1次。嗣於95年9月8日晚間11時30分許，為警持本院所核發之95年聲搜字第950號搜索票，在上址「聖淘沙ＫＴＶ酒店」內執行搜索查獲，並扣得其所有，供其犯販賣第三級毒品愷他命罪所用之愷他命8包（毛重7．55公克、淨重7公克）、電子磅秤1台，及與本件販賣、轉讓第三級毒品愷他命犯行無關之毒品吸食盤2個、刮食卡片2張、殘渣袋1個及現金124800元。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
8條之3、第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之4、第159條之5就此分別定有明文。
二、經查：
（一）扣案之第三級毒品愷他命8包、電子磅秤1台等物，及卷附之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1紙，均經被告、選任辯護人就此部分，迄於本院審理期日，並未提出爭執，是應認該等證據具有證據能力。
（二）證人游植筌於警詢中所為之陳述，性質上屬審判外之陳述，而被告及被告之選任辯護人亦均於本院準備程序中就上開供述之證據能力聲明異議，則依刑事訴訟法上開規定，證人游植筌警詢中所為之陳述，不具證據能力。
（三）選任辯護人雖指稱：證人游植筌於偵訊時所為之證述，因檢察官未依法諭知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，程序上有瑕疵，應不具有證據能力云云，然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。而證人游植筌於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，再施用第三級毒品者本即無受刑事追訴處罰之規定，是證人游植筌縱有施用第三級毒品愷他命，亦無因此而受刑事追訴處罰之情形，則已難認有符合刑事訴訟法第181條所定，證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形，況依卷附之證人游植筌、被告之警詢筆錄所載，其等2人均供稱上開扣案毒品等物為被告所有之物，於檢察官訊問時，尚無從認該等扣案物品與證人游植筌有關，自不得以檢察官未對證人游植筌諭知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，即謂證人游植筌於檢察官訊問時所為之證述，為刑事訴訟法第15
8條之4所定，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序而取得之證據，不具證據能力。且犯施用毒品之罪者有關供出毒品來源之陳述，為防範其為損人而利己之不實供述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，即必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定，是犯施用毒品之罪者有關供出毒品來源之陳述，並非絕無證據能力，而須有補強證據以佐其陳述之真實（係屬證明力之問題）。綜上，本件選任辯護人辯稱證人游植筌於檢察官訊問時之證述無證據能力云云，顯有誤會，即不足採。
（四）被告雖於檢察官訊問、本院審理中辯稱：伊在警察局製作筆錄時，因之前服用之愷他命藥效發作，所以精神不濟，意識不清楚，且警察大部分筆錄都已經先打好，故伊在警詢中之自白，非出於任意性，依刑事訴訟法第156條之規定不具證據能力云云。惟查，證人即警詢詢問人警員 陳忠生 於本院審理中到庭結證稱：案發當時從搜索開始到警局製作筆錄結束後，被告之精神狀態看起來並沒有異樣，且依卷附之通訊監察譯文表內容，可知被告在警察局內尚以手機發送1通簡訊，而伊製作筆錄時，係採一問一答之方式等語明確在卷（見本院96年1月10日審判筆錄），而佐以被告於警詢中就警員詢問之問題均能切題應對等節，足見其所辯警詢時其有精神不濟、意識不清之情已與事實有間。且被告亦於本院審理中供稱：在製作警詢筆錄前，伊與證人游植筌有先說好，搜到的東西由伊負責等語在卷（見本院96年1月29日審判筆錄），益徵被告上開所辯尚非可取，應認被告於警詢中所為之自白具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認於前揭時、地，其擔任上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」之主任，而為警持本院所核發之搜索票，在上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」執行搜索後，扣得上開第三級毒品愷他命8包、電子磅秤1台等物之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未主動提供愷他命給酒店內的少爺游植筌施用，而是在上班時間，游植筌偶爾會跟伊拿香煙抽，伊有時會將愷他命放在香煙內，伊並不知道游植筌有無拿到Ｋ煙，且伊從未向游植筌拿過
500元，扣案之現金124800元實非販賣毒品所得，另上開扣案物品並非伊所有，該些扣案物品亦未留存伊之指紋云云。
然查：
（一）上揭販賣第三級毒品之事實，業據被告於警詢時就伊自「阿明」處購得愷他命後，再販售予他人牟利一情自白不諱（見偵查卷第5頁反面）．且經證人游植筌於檢察官訊問時具結證述：於95年9月8日晚間11時30分許，為警查扣之第三級毒品愷他命8包、電子磅秤1台等物品，都是被告所有，而伊有於95年8月間，在桃園市某ＫＴＶ內，以
500元之代價，向被告購賣愷他命1小袋等語明確在卷（見偵查卷第34頁），復由證人即查獲本案之警員陳忠生於本院審理中就案發當時其等如何持本院所核發之搜索票，在上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」執行搜索後查獲本案之過程結證：本件我們有聲請通訊監察被告，案發當日晚上7時左右，抵達該處附近埋伏，準備依據通訊監察狀況執行搜索票，於晚上11時左右進入現場，但因該棟大樓由該酒店控制電梯及出入口，所以我們無法順利進入現場，另由同仁偽裝成酒客，由酒店泊車小弟拿遙控器開電梯控制器進入現場，進入現場後才由第一批同仁配合按電梯讓其他同仁上樓，因酒店內之職員較多，所以當日共20位警員進入現場，我們先出示證件、搜索票，告訴店方要執行搜索，第一批進入之同仁有先與被告碰到面，一方面請監察同仁尋找被告發話點的位置，確認被告在酒店附近，‧‧確認被告在店內，才開始執行搜索。一部分的員工包含服務生、小弟、會計在大廳，一部分的員工包含酒店小姐則請他們到休息室，當時只剩下一桌三個客人，清查客人身分後就請他們離開，之後就針對被告之辦公室、休息室及經理辦公室進行搜索，被告的辦公室有設置監視器，當時被告有帶我們去他的休息室搜索，但未查獲毒品，後來在出入口吧台下方找到毒品、吸食盤等物等語甚詳在卷（見本院96年1月10日審判筆錄），此外，復有上開第三級毒品愷他命8包（毛重7．55公克、淨重7公克）、電子磅秤1台扣案為證，而扣案之白色粉末8包經送請正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，檢驗結果有愷他命陽性反應，亦有該中心出具之檢驗報告1紙在卷可憑（附於偵查卷第50頁），堪認被告上開於警詢時所為之自白應與事實相符，可以採取。
（二）上揭轉讓第三級毒品之事實，業據被告於本院訊問時坦白承認伊從95年8月之某不詳時間起到同年9月8日止，在上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」內，有無償提供愷他命給證人游植筌施用大約1、2次一情（見本院95年11月2日訊問筆錄），並核與證人游植筌於檢察官訊問時所結證稱：從95年8月起到同年9月8日，被告無償提供愷他命給伊施用大約1、2次，地點在上開酒店內等語相符。而綜以上開被告自白、證人游植筌證言，其中就被告轉讓第三級毒品之次數，究係1次或2次，二者均未能明確陳述，則自應從有利被告之認定，即認定被告有1次轉讓第三級毒品之犯行，再佐以證人游植筌於本院審理中所證，其於案發當日有自被告處取得摻有愷他命之香煙施用等語（見本院95年11月29日審判筆錄），是以上揭被告於95年9月8日當天晚間11時30分許前某時所為之轉讓第三級毒品犯行，可以認定。而公訴意旨雖謂被告自95年8月之某不詳時間起至同年9月8日止，在上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」內，無償提供愷他命予游植筌施用1、2次，然依前揭卷證資料，僅能證明上開被告所為1次轉讓第三級毒品犯行，是公訴意旨此部分所述尚有未洽，併予敘明。
（三）至證人游植筌固於本院審理中翻異前詞，改證稱：扣到的毒品係伊從Ｂ9包廂撿到的，大約係警察來臨檢的時候撿到的，當時伊正在清包廂，剛好在包廂內撿到，而伊於警詢中稱係主任小熊叫伊拿到吧台放，係因臨檢完後，警察查到該毒品，他就說要店裡之負責人負責，當時店內最高之負責人就是主任小熊，所以伊才說係主任小熊叫伊拿去放的。伊施用之搖頭丸、愷他命係在ＫＴＶ從網路上購買的，伊在偵查時係跟檢察官說，有跟別人購買過500元之愷他命，但不是向被告購買的，伊說被告有提供愷他命給伊施用之意，係指被告會把煙放在吧台，伊自己去拿的，並沒有告訴被告，而被告的煙有一些係摻有愷他命，有一些沒有，所以伊每次拿的煙不見得都有愷他命，但因味道不一樣，所以伊分得出來云云（見本院95年11月29日審判筆錄），惟顯與其上開於檢察官訊問時所證述之內容未合，是否與事實相符並非無疑，況被告於檢察官訊問時已就上開扣案物品為伊所有一節供明在卷（見偵查卷第30頁），且被告就上揭其轉讓第三級毒品予證人游植筌施用之事實，及證人游植筌曾經因為伊提供愷他命予證人游植筌施用，而交付500元一情，業於本院訊問時供承在卷（見本院同上訊問筆錄及95年9月9日羈押訊問筆錄），足認證人游植筌上開於本院審理中之證述，係事後為迴護被告所為之不實證詞，而應以其於檢察官訊問時所為之證詞為可採。
（四）被告雖以前揭情詞置辯，並舉證人游植筌於本院審理中所為之證詞為佐，然已與上開事證不符，且證人游植筌上開於本院審理中之證述，亦不足採，詳如前述，況證人陳忠生於本院審理中結證稱：警詢筆錄都是按照被告的陳述記載等語屬實在卷（見本院96年1月10日審判筆錄），且被告於本院審理中亦不否認於警詢、偵查中，伊確承認扣案物品為伊所有一節，而倘被告所辯上開扣案物品並非伊所有為真，依被告之年紀、智識程度，及其亦自承有施用毒品之情，可認其應無不知販賣毒品係重罪之理，則衡常其當應於經警移送臺灣桃園地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，立即向檢察官表示上情，然其竟於檢察官訊問時再度陳稱：扣案物品為伊所有等語（見偵查卷第30頁），益徵被告上開所辯係事後卸責之詞，委無足取。
（五）又上開扣案之愷他命8包、電子磅秤1台、毒品吸食盤2個、刮食卡片2張、殘渣袋1個等物，經本院依選任辯護人之聲請送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否留存被告之指紋，鑑驗結果：經化驗結果，所顯現之指紋，均因紋線不清或特徵點不足，無法比對，有該局96年1月8日刑紋字第0960001152號鑑驗書附卷可考（附於本院卷），是尚無從據之以為被告有利或不利認定。
（六）末查，被告固於警詢中供稱：在伊身上查扣之現金124800元，是伊所有，為販賣毒品愷他命之所得等語（見偵查卷第5頁反面），然被告於95年9月9日檢察官訊問、本院訊問時均供稱：現金是伊領的薪水、小費，有一部分的錢伊要用來購買毒品等語（見偵查卷第30頁、本院上開羈押訊問筆錄），則顯見被告就此部分前後供述並未一致，而參以證人即案發當時上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」之會計 劉慧鳳 於本院審理時所結證述關於案發當時被告任職上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」之支領薪水、分得小費之情節，及證人劉慧鳳所提出之薪資表（附於本院卷），已堪認被告上開於本院審理中所辯扣案之現金124800元非販賣毒品所得等語，要非全然不可採取。況本案所認定之被告販賣第三級毒品犯行，為其於上開時、地，以500元之價格，販賣數量不詳愷他命1小包予游植筌1次，從而，實不得僅據被告上開於警詢所供，即遽認定扣案之現金124800元為本件被告販賣毒品所得之財物。惟被告上揭販賣第三級毒品之犯行，事證已臻明確，詳如前述，則縱認扣案之現金124800元，非屬本件被告販賣毒品所得之財物，亦不得因此即為被告有利之認定甚明。
（七）綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另雖毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第
3項規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件尚查無積極證據足以認定被告轉讓予游植筌施用之第三級毒品愷他命重量已達淨重20公克以上，是自無從遽依上開規定加重被告之刑。再被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑牟利，竟意圖營利而販賣毒品，並轉讓毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，及其販買、轉讓毒品數量之犯罪情節、且矢口否認犯行毫無悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）扣案第三級毒品愷他命8包（毛重7．55公克、淨重7公克）及電子磅秤1台，均係被告所有，且供其犯販賣第三級毒品愷他命罪所用之財物，已如前述，應依毒品危防制條例第19條第1項前段諭知沒收。至鑑驗用罄之毒品，已因鑑驗而滅失，故不予宣告沒收銷燬。
（二）又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項是（最高法院95年度臺上字第1844號、94年度臺上字第6143號判決意旨參照）。查本件被告販賣毒品所得現金500元，係被告所有，因販賣毒品所得之物，雖未扣案，且無證據證明已滅失，參酌上揭最高法院判決意旨，仍應予宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）至扣案之毒品吸食盤、刮食卡片、殘渣袋及現金124800元，無證據證明與被告本件販賣、轉讓愷他命犯行有關，詳如前述，爰不宣告沒收，併此說明。
四、至公訴意旨雖另謂：請法院依刑法第90條第1項之規定，併予諭知被告於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作等語。
惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，刑法第90條第1項固定有明文，然查，被告前無任何犯罪之前科紀錄，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，基此，已難逕認被告有犯罪之習慣，況依被告本件犯罪情節，亦無從認其因遊蕩或懶惰成習而犯罪，是公訴人同時請本院併依刑法第90條第1項之規定，併予諭知被告於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，於法尚有未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國96年2月12日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官陳雪玉法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國96年2月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。