裁判字號：最高法院98年台上字第150號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（姓名、年籍詳卷）為被害人Ａ童（民國000年0月出生，姓名詳卷）之父親，其見Ａ童年幼可欺，竟基於猥褻之概括犯意，自八十七年某日起，在台北縣永和市之住處（詳細住址詳卷），以遊戲為藉口，要求Ａ童撫摸其陰莖，直至射精為止，或於廁所內，假藉替Ａ童清洗屁股，以手指撫摸Ａ童陰部等方式，連續對Ａ童為猥褻行為多次；Ａ童感覺受辱，將情告知幼稚園老師Ｃ女（姓名詳卷），Ｃ女將之轉知Ａ童之母親即Ｂ女（姓名詳卷），Ｂ女遂對上訴人有所戒心。九十年一月二十三日（除夕日）上訴人見Ｂ女外出採購年貨，即撥打電話探詢Ｂ女之返家時間，Ｂ女察覺有異，佯稱須時四十分鐘，並即返家，發現大門反鎖，按門鈴又無人應門，乃用力拍打大門，上訴人始行開門；Ｂ女入室後，見Ａ童神色有異，經詢問究竟，得悉上訴人利用其外出之機會，對Ａ童為猥褻行為，而於九十年三月八日帶同Ａ童離開住處；案經Ａ童、Ｂ女提出告訴等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，此觀刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款之規定自明。本件原判決事實欄雖認定上訴人自八十七年某日起至九十年一月二十三日間，以遊戲為藉口，要求Ａ童撫摸其陰莖，直至射精為止，或於廁所內，假藉替Ａ童清洗屁股為由，以手指撫摸Ａ童陰部等方式，連續對Ａ童為猥褻行為多次等情。但就上訴人對Ａ童為猥褻行為之次數，未見具體明確之認定，及說明憑以認定之依據，揆諸前揭說明，自難謂為適法。本院前次發回意旨已予指明，原審仍未加調查審認，自非允當。㈡、按修正前刑法第九十一條之一第一項規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。此項剝奪人身自由，以矯治行為人異常人格及行為之保安處分，除審視行為人是否成立各該罪名外，尚須考量行為人是否具有性犯罪再犯之危險及其程度為定奪，非純以行為人是否成立各該罪名為審度之標準。查上訴人經亞東紀念醫院為精神鑑定結果，認上訴人相關之個人史、性心理史及過去犯罪史等項並無異常之記錄；於精神狀態與鑑定狀況欄亦認定上訴人於會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫切題，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為；亦未發現有重大精神疾病等語之正面評價。該鑑定書於判斷上訴人有無命為強制治療時，僅記載：本案係屬對於未成年之女子強制性交，且屬父女亂倫情節，治療與否，與上訴人有無犯行有直接之相關；若上訴人對於Ａ童有性侵害之情事，即有予強制治療之必要等語（見第一審卷第九七頁）。但就上訴人是否具有異常人格、情緒反應及上訴人是否特別具有再犯之高度危險等攸關強制治療之重要事項，則未詳加剖析，致上訴人有無諭知強制治療之事實不明。第一審法院未命補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽行判決，顯非有當。原判決未予糾正，亦依上開不完整之鑑定報告，資為諭知強制治療之依據，自嫌未盡調查職責。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十日
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