最高法院107年度台抗字第279號刑事裁定

裁判字號：最高法院107年台抗字第279號刑事裁定

裁判日期：民國107年04月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定107年度台抗字第279號抗告人 胡恆毅 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月6日定應執行刑裁定（107年度聲字第277號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人胡恆毅犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例（幫助販賣第一級毒品
1罪、販賣第一級毒品未遂1罪、販賣第二級毒品1罪、持有第一級毒品1罪、施用第一級毒品2罪、施用第二級毒品
2罪）、普通竊盜及加重竊盜（各1罪）共10罪，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院、原審法院（附表編號
7至9誤載確定判決之法院為本院）判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中有得易科罰金之罪（附表編號2、4、
5）與不得易科罰金之罪（附表編號1、3、6至9），抗告人依修正後刑法第50條第2項規定，向檢察官請求就附表所示無論得否易科罰金之有期徒刑，全部合併定應執行刑，檢察官因此提出本件之聲請，定其應執行刑為有期徒刑10年
8月，固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布增定第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、抗告人所犯如附表編號1至5之罪，曾經臺灣南投地方法院以104年度聲字第427號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年5月，附表編號6至9之罪，則曾經原審法院以106年度上訴字第122、123號刑事判決判刑，並定應執行刑為有期徒刑8年2月，其中附表編號6所示之竊盜罪，因屬不得上訴第三審之罪，先告確定（此部分曾先與附表編號1至5之罪，另定應執行刑為3年2月），另附表編號7至9違反毒品危害防制條例共4罪，抗告人提起第三審上訴，嗣經本院以106年度台上字第2198號刑事判決，以上訴不合法，駁回其此部分上訴確定，有各該判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，本件應執行刑加計總合，應不得高於10年7月（即附表編號1至5,與附表編號6至9所示之罪，先後所定應執行刑總合之內部性界限）。乃原裁定將附表編號1至9所示之10罪，就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑10年8月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限，惟已較10年7月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨指摘原裁定量刑過重，非無理由。因有維持當事人審級利益之必要，由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年4月18日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月24日