裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1901號刑事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一九０一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第四四三號，中華民國九十一年六月十一日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二五一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易處刑意旨略以：甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國（下同）八十九年一月起，連續提供台北市○○區○○路三段八十五巷一號之公眾得出入之場所為賭博場所，而聚集不特定多數人參與「六合彩」賭博，以港式「二星」、「三星」及「四星」三種方式供人簽賭，每簽一支為新台幣（下同）八十元，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」可得彩金五千二百元，「三星」可得彩金五萬元，「四星」可得彩金六十萬元，未簽中賭金則歸甲○○所有。因認甲○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博、同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參看最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
三、檢察官認被告甲○○涉犯右揭罪嫌，無非係以被告於偵查中自承有簽賭及代人簽賭「六合彩」之事實，與證人 張嘉祥 於偵查中指證被告於住處供人簽賭「六合彩」等情，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何經營「六合彩」擔任組頭營利之行為，辯稱：張嘉祥曾積欠伊十萬元未還，伊催討之際，遭張嘉祥言語刺激，因而出手毆打張嘉祥太太，張嘉祥為了報復遂告伊重利、傷害及經營六合彩賭博，但伊並未經營六合彩擔任組頭等語。經查：證人張嘉祥於偵查中及原審訊問時證稱：伊都是打電話向被告簽賭「六合彩」，每個月二、三次，每支八十元。而被告為中組頭，被告上面還有大組頭等語（見他字卷第六頁、第十七頁，偵查卷第八頁背面，原審卷第五十頁至第五十三頁），就證人張嘉祥之指述，被告於偵查中供稱：「（對證人所言有何意見？）他（指張嘉祥）亂說的，我們是研究，只是他託我代簽的。」、「（問：你是做組頭？）不是。我是有在簽六合彩而已，有時我替張嘉祥代簽。」等語（見他字卷第十七頁背面），足見被告於偵查中僅自承本身有簽六合彩之賭博行為，至其供承有替張嘉祥代簽，亦僅自承有幫助他人簽六合彩之幫助賭博行為，並未自白其有擔任「六合彩」組頭營利之行為，而被告本身簽賭六合彩或代人簽賭六合彩，既無何證據證明被告係在公共場所、公眾得出入之場所為之（簽六合彩者有甚多以電話簽賭者）。即不得科被告以刑法第二百六十六條第二項前段之賭博罪，至於被告否認係六合彩組頭，此外亦無何證據足認被告經營六合彩，亦不得科被告以刑法第二百六十八條之罪。另證人張嘉祥於原審審理時自承曾向被告借貸十萬元（見原審卷第五十三頁），嗣因債務糾紛而以被告涉嫌重利罪提出告訴（該案經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第二三三九七號認被告犯罪嫌疑不足而為不起訴處分），張嘉祥之妻 黃彩珠 則以被告涉嫌傷害罪、恐嚇罪提出告訴（該案經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一二一０九號聲請簡易判決處刑），足認被告所稱其與張嘉祥有怨隙，應屬實情，則張嘉祥所述被告係六合彩中組頭云云，即難輕信。再按認定犯罪事實應依證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪認定，被告否認經營六合彩，此外復查無何其他積極證據證明被告經營六合彩，自難僅憑與被告有怨隙之證人張嘉祥之指述，即遽論被告有檢察官所指經營六合彩之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，原審因而對被告為無罪之諭知，經核並無不合。
五、檢察官提起上訴略以：依被告於偵查中自承有代人簽賭「六合彩」賭博情事，與證人張嘉祥指證被告於住處供人簽賭「六合彩」等情，被告顯涉有刑法第二百六十六條第一項及第二百六十八條罪嫌。又被告於審判時雖稱偵查中所言是檢察官誤會其意思云云，惟觀諸偵查筆錄記載內容（九十一年十一月二十二日偵訊筆錄），語意完整翔實，顯無誤解被告意思之可能，參以案重初供之原則，被告於偵查中所供，自較審判中所言更為可信。另檢察官既起訴被告涉犯刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條之罪，三罪間並有裁判上一罪關係，而原審認被告有簽賭及幫助張嘉祥簽賭六合彩犯行，竟未判決被告有罪，顯然判決理由矛盾。縱認被告犯行檢察官未起訴，亦應於起訴基本事實同一之範圍內，變更起訴法條而為被告有罪之判決，原審卻將此部份移由移案機關處理，適用法律亦顯有違誤，指摘原判決諭知被告無罪係屬不當云云。惟證人張嘉祥曾因債務糾紛與被告發生爭執，故其關於被告經營「六合彩」營利之證述，不足採信，已如前述。再並無何證據足認被告有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博之犯行，前已敘明，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林占青到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十一年八月一日