裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第225號上訴人即被告乙○○
丙○○前二人共同選任辯護人 曾泰源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度易字第105號中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○基於共同犯意，明知 柯肇煌 （連續製造第二級毒品安非他命部分，業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑十六年）所持有之器具與化學原料一批，均係預備製造第二級毒品安非他命之用，其等仍於94年3月26日12時許，共同在新竹市○○區○○街○巷○○號處，非法持有上開製造第2級毒品之器具與化學原料一批，以新台幣（以下同）15,000元之代價，為柯肇煌載運至不知情友人 董明華 設於花蓮縣瑞穗鄉鶴崗166號旁倉庫藏放。嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於94年5月3日13時許，在上開鐵皮屋查獲，並扣得預供製造第2級毒品安非他命所用器具與化學原料一批（如附表），因而認被告二人所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有專供製造第2級毒品之器具罪及同條例第4條第2項、第4項幫助製造第2級毒品未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告二人有上開罪嫌係以如下證據為憑：
（一）被告乙○○於94年5月4日在臺灣南投地方法院檢察署指證筆錄及其警訊筆錄。
（二）被告丙○○於94年5月4日在臺灣南投地方法院檢察署指證筆錄及其警訊筆錄。
（三）證人董明華於94年5月4日在海巡署花蓮機動查緝隊之調查筆錄。
（四）臺灣南投地方法院檢察署94年度聲搜字第135號搜索票、草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。
（五）上開扣案物件及照片。
（六）被告乙○○與丙○○間，以0000000000門號及0000000000門號之行動電話於94年4月30日10時18分52秒許之電信監察譯文表。
三、本院判斷之理由
（一）訊據被告二人固均坦承以15,000元之代價至新竹市○○區○○街○巷○○號處所，將附表之器具及化學原料運到花蓮縣瑞穗鄉鶴崗166號旁倉庫藏放，惟均否認有幫助柯肇煌製造第2級毒品之犯行，辯稱，渠只是想賺取運費而載運器具、原料而已，並未參與柯肇煌製造行為及幫助其製造之意思等語。
（二）持有專供製造第2級毒品之器具罪部分
１、按毒品危害防制條例第11條第3項規定係限於「專」供製造毒品之器具，所謂「專」供，係指器具本身性質上「專」供為製造之用者為限，若通常可以供他項用途之器具，以之代用，或將本供為他用途之器具併湊後，以供製造，均非屬之，有臺灣高等法院88年12月之法律座談會研討結果、90年台上字第5172判決、94年台上字第4433判決可資參照。
２、經查，如附表扣案之器具如搖台、壓力鋼瓶、除濕機、玻璃燒瓶、陶瓷漏斗、（圓型）濾紙、壓力筏、電源線盒、托盤、塑膠容器、水瓢、刮刀、過濾網、吸虹器、脫水袋、雨鞋、手套、防護衣、護目鏡、密封袋、瓦斯噴槍、試紙等物，一般均可供他項用途，非專為製造安非他命所用，自不待言。而扣案化學原料如滷水，可做為傳遞冷能之媒介，甚至可做鹽水鴨；丙酮當溶劑時，可做為噴漆、炸藥，鋼瓶乙炔之溶劑；醋酸納可當為染料顯色液之中和劑；氫氧化納可為製造肥皂之催化劑；硝酸可為氮肥之成份；鹽酸可為洗劑，均有該等原料之用途附卷可查，可見扣案之化學原料通常均有其他用途，非專供製造安非他命所用，已無疑義。被告2人所持有者既非專供製造毒品之器具、原料，公訴意旨認被告2人應成立持有專供製造毒品之器具罪，即乏依據。
（三）幫助製造第2級毒品未遂罪部分
１、按預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。幫助犯之成立，以正犯成立犯罪為要件，現行法律對於盜匪案件，並無處罰預備犯罪明文，如匪徒之行劫行為尚在預備中，其代匪探聽虛實之人，縱屬事前幫助，亦無犯罪可言。又連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。分別有最高法院21年非字第97號判決、86年台上字第3295號判例可資參照。
２、公訴人及原審判決認被告二人涉犯幫助製造第2級毒品未遂罪嫌，係以被告二人於94年4月30日以行動電話通話時，被告乙○○曾提及「他（指柯肇煌）本來是在做毒品，他說那個去把他黑吃黑」等語，被告丙○○亦隨即答稱「嘿啊」等語一情，顯見其二人對被告柯肇煌先前已著手製造安非他命，但因原料遭人調包，以致無法製造完成而未遂一事，早已有所知悉，卻仍同意將該些製造安非他命之原料、機具載運至花蓮地區藏放，準備伺機由另案被告柯肇煌再行製造安非他命使用，則其2人自有幫助製造安非他命之犯行自明為據；固非無見。惟查，
３、柯肇煌曾於93年10月間在宜蘭縣頭城鎮某養雞場內製造安非他命，因主要原料「麻黃素」疑似遭人調包而未遂，柯肇煌為將來製造安非他命之用，先於94年1月7日，將該些製造安非他命之相關機具、原料等物，自宜蘭縣頭城鎮之養雞場載運至新竹市○○區○○街○巷○○號處寄藏，又於94年3月間，委託本件被告二人將上開器具、原料載至花蓮地區藏放等情，為原審判決認定之事實，則柯肇煌於93年10月間著手製造安非他命之行為，已因「麻黃素」之欠缺而終了，所應探討者為嗣後其二次載運行為是否為接續行為？能否與93年10月之製造行為連接？原審判決雖認柯肇煌為「接續」93年10月之犯意而委由被告二人載運等語，惟接續犯依上開判例要旨，指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言。查本件被告於94年3月之載送之行為距前揭93年10月之製造行為，已相隔6個月以上，而被告載運之地點在新竹，柯肇煌製造之地點在宜蘭頭城，其地點亦不相同，二次行為並無同時同地或密切接近之時地實施之接續行為可言，原審判決認被告載運之行為是接續柯肇煌93年10月製造之行為，即有可議之處。柯肇煌93年10月之製造行為既已終了，又無證據可證被告有參與該次之製造行為，嗣後之載運行為又與其製造行為無接續關係，自難將被告之載運行為與93年10月之製造行為連接，而認載運行為為該次製造行為之後續行為。
４、又所謂著手係指對於犯罪構成事實開始實行而言，就製造安非他命而言，應指已開始製造行為始足當之。柯肇煌於93年10月之製造行為終了後，雖伺機再為製造，然其自93年10月後僅為二次搬遷原料、器具之行為，尚無證據足證其另有開始製造之行為，而搬運原料之行為並非製造安非他命之構成事實，自難認柯肇煌已著手製造安非他命。正犯柯肇煌既無著手製造行為，被告二人縱於行動電話中談及而知悉該批原料器具係製造安非他命所用，亦無成立幫助製造安非他命罪可言，而製造安非他命又無處罰預備之行為，被告縱為事前幫助，亦不成罪。
四、原審誤為有罪判決，被告提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國95年12月6日