裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第546號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第546號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院鳳山簡易庭94年度簡字第2472號中華民國94年5月9日刑事簡易判決（原起訴案號：94年度毒偵字第1887號），提起上訴及移送併辦（94年度毒偵字第4518號），本院管轄之第2審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第1審之審判，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之吸食器壹個與玻璃球壹只上殘有之微量甲基安非他命均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之吸食器壹個與玻璃球壹只上殘有之微量甲基安非他命均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2607號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年4月14日觀察、勒戒執行完畢經釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年4月19日，以89年度毒偵字第2545號不起訴處分確定在案。詎不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，於93年12月初起至94年4月21日止（不含公權力拘束之時間），在其位於高雄縣○○鄉○○村○○○街○○號住處，及高雄縣不特定路邊，以將海洛因摻水置於針筒內注射手臂之方式，平均1天3次，連續施用第1級毒品海洛因多次，甲○○另萌施用第2級毒品之概括犯意，於93年12月初起至94年4月21日止（不含公權力拘束之時間），在上開地點，以將甲基安非他命置於球璃球上燒烤吸食其霧化氣體之方式，平圴1天1、2次，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。嗣先於93年12月27日5時30分許，在址設高雄縣仁武鄉仁福村公館一巷之高陞養雞場旁，因另案竊盜案件經警逮捕，警方於徵得甲○○同意後對其採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲；復為警於94年4月21日17時18分許，在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷100號前盤查查獲，並扣得甲○○之友 陳榮章 所有，供甲○○施用第2級毒品所用殘有微量甲基安非他命之吸食器1個與玻璃球1只，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣政府警察局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且被告先後於93年12月27日、94年4月21日為警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年2月21日編號KZ000000000000號、94年5月10日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份與尿液檢驗採證對照表2紙附卷可稽，又警方於94年4月21日查獲被告時，尚扣得吸食器1個與玻璃球1只，上開物品經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月2日編號0000-000、0000-000號檢驗報告2份存卷足據，堪信被告之自白與事實相符，其確有連續施用海洛因及甲基安非他命之行為無疑。又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2607號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月14日觀察、勒戒執行完畢經釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年4月19日，以89年度毒偵字第2545號不起訴處分確定在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷足按。綜上所述，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第1、2級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第1級、第2級毒品。次按犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，經此觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第1、2級毒品犯行，核其所為，係犯同條例第10條第1項施用第1級毒品罪、同條第2項施用第2級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命後進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有第1級、第2級毒品之罪。其先後多次施用第1、2級毒品，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，各論以
1罪，並均加重其刑。另㈠併案部分（即94年4月21日查獲部分）雖未據起訴，然該部分與檢察官起訴之施用第1、2級毒品罪部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係；㈡被告於本院審理中自白93年12月初起至93年12月26日止，連續施用第1、2級毒品多次，依刑事訴訟法第267條之規定，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、被告犯罪事證既已明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審僅就被告於93年12月27日之施用第1、2級毒品犯行論罪科刑，未論及事實欄所載之其餘犯罪事實，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，且每1日施用第1級毒品3次，施用第
2級毒品1、2次，次數頻繁，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
四、扣案吸食器1個與玻璃球1只其上殘有可析離之微量甲基安非他命，均屬第2級毒品，不論是否屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至上開吸食器1個與玻璃球1只，均係案外人陳榮章所有，並非被告所有，業據被告於本院審理時供明在卷，本院復查無證據證明上開物品係被告所有，自不得予以宣告沒收。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第
451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第1審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；查本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處得易科罰金之刑或宣告緩刑，足認檢察官聲請以簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第1審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第2審法院提起上訴，附此敘明。
六、又被告固於93年3月間起至同年5月7日止，連續施用第2級毒品甲基安非他命，經本院於94年7月25日，以94年度簡字第3997號判處有期徒刑5月，此有上開刑事簡易判決書1份在卷可佐，惟被告於該案中自承其於93年5月7日經查獲施用甲基安非他命後，並無繼續施用，直到93年12月間才又繼續施用等語，足徵被告本案施用第2級毒品犯行與前開案件間，並連續犯之裁判上一罪關係，上開本院94年度簡字第3997號之判決效力自不及於本案，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
鳳山刑事第3庭審判長法官張桂美
法官唐中興法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
得上訴。
書記官呂怜勳中華民國94年8月23日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。